侦查价值均衡视角下的“幽灵抗辩”举证责任研究

侦查价值均衡视角下的“幽灵抗辩”举证责任研究

王元昊

（西安交通大学 西安 710000）

[摘要]  按照我国刑事诉讼法规定，在一般的公诉案件中，若要证实犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪,检察机关需要承担刑事证明责任,并且需要达到犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的程度；在一般的公诉案件中，当辩护方提出积极抗辩时，刑事证明责任发生临时转移，由辩护方承担举证责任，并且证明标准低于控方证明标准；在特殊情况下，为了打击犯罪，法律直接将证明责任进行倒置。刑事法律如此规定，乃是对诉讼价值进行均衡的结果。幽灵抗辩对于我国现行的刑事证明责任制度提出了新的挑战，我国刑事法律应当重新平衡秩序、效率、自由三大价值，对刑事证明责任进行再分配，以更好地查明案件事实和打击犯罪。

[关键词]  侦查价值；幽灵抗辩；刑事证明责任；无罪推定

一、引言

正所谓“举证之所在，败诉之所在”，伴随着我国法律对人权的保护不断加强，诸多学者高举着无罪推定的大旗，主张要将刑事证明责任统一划分给检察机关承担，而辩护方不应当承担任何证明责任【1】。这种做法不仅是对无罪推定原则本质含义的曲解，而且加大了诉讼成本，不利于查明案件事实和打击真正的犯罪。幽灵抗辩更是将控诉方置于举证的劣势地位。在司法实践中，司法机关对幽灵抗辩问题的处理并没有一个统一的标准。一方面是由于我国法律对检察机关的举证事项的规定并不明确，另外一方面是因为我国的刑事证明责任分配制度比较机械化，当辩护方提出幽灵抗辩时，现行的证明责任分配规则往往难以执行。

摆脱“幽灵抗辩”的困境已经成为了当前实务界、理论界的紧要任务。本文将首先分析幽灵抗辩的基本原理、依据犯罪构成理论将幽灵抗辩进行分类，澄清侦查机关的举证事项；在此基础上分析我国现行的刑事证明责任分配制度，进而在侦查价值均衡的视角下，对现行刑事责任分配制度进行改进以应对辩护方提出的“幽灵抗辩”，最后试图提供不同类型的幽灵抗辩的证明责任分配及标准设定的思路。为司法工作人员提供应对策略，促进我国刑事推定立法体系的完善，保障犯罪嫌疑人、被告人无罪推定的权利。

二、“幽灵抗辩”概念

“幽灵抗辩”主要是犯罪嫌疑人、被告人为了减轻或者逃避刑事追诉，对犯罪构成理论中的各个要件进行的辩解，具有难以查证、无法即时排除特点。在司法实践当中，犯罪嫌疑人、被告人能够通过提出“幽灵抗辩”来减轻或逃脱罪责主要基于三个原因：第一，从认识论角度来看，证伪远远要比证实容易；第二，我国的刑事证明责任制度较为机械，缺乏灵活度；第三，从证明标准来看，判定犯罪嫌疑人、被告人有罪的标准是：犯罪证据确实充分，能够排除合理怀疑，该证明标准过于严格，与其说是一种证明标准，不如说是一种理想的证明目的。

（一）“幽灵抗辩”的来源及含义

“幽灵抗辩”起源于我国台湾地区士林地检署一位检察官所办理的案件：犯罪嫌疑人因涉嫌走私香烟在公海上被警方抓获，在警方的讯问当中，犯罪嫌疑人完全承认了走私的犯罪事实，而却在法庭上完全翻供，声称渔船上走私香烟并非是自己的，而是在打渔过程中遇到了海盗，海盗在抢走其渔船上的鱼获后，发现其可怜留下香烟作为交换的物品，声称自己也是受害者。最终，被告人的抗辩影响了法官的自由心证，犯罪嫌疑人被无罪释放。之后走私犯们纷纷效仿，提出各种各样海盗的存在，并且一一逃避了法律制裁。故“幽灵抗辩”又称海盗抗辩，主要体现为犯罪嫌疑人、被告人在罪与非罪、此罪与彼罪界线上对犯意、阻却违法事由、客观行为进行的积极抗辩，具有难以查证、无法即时排除特点。

与消极抗辩不同，幽灵抗辩是犯罪嫌疑人、被告人在控方已经形成的证据体系之外进行的积极抗辩，通过捏造合理怀疑，扰乱法官的自由心证，以求达到无罪获罪轻之目的。从辩护效果来看，幽灵抗辩是一种具有辩护成功率较高的辩护策略，正是由于幽灵抗辩所具有的特殊性质和内容效果，存在幽灵抗辩的案件往往难以决断、争议频出。

近年来，大众法律意识普遍提高，法律权威也逐渐建立，公民也不再如以前一样“厌诉”，犯罪嫌疑人、被告人往往不再“畏诉”，反而积极聘请律师以达致英美法所谓“控辩双方平等武装”的诉讼状态，故其也越来越倾向于采取积极进攻而非被动否认的诉讼策略【2】，这使得幽灵抗辩在各类案件中的出现频率越来越高。在司法实践当中，对于一些社会转型期的热点刑事案件，法官稍有说理不慎或者疏忽，便要引来巨大的舆论压力。2019年两会期间最高人民法院也要求，对于证据不足，事实不清的案件，一律作无罪处理。“幽灵抗辩”的提出，对排除合理怀疑的自由心证产生了极大的冲击。再者，大众法治意识提高，真正的罪犯反侦查能力提高，零口供案件越来越多；更困难的是“幽灵抗辩”的提出更是让法官在种种高压态势下难以形成内心确信。而且伴随着互联网的发展，一旦某种抗辩策略起到实效，则其他犯罪嫌疑人被告人便纷纷效仿，极易形成规模性的法律热点现象。随着我国对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护逐渐加强，在办案实务中，越来越多的犯罪嫌疑人打着无罪推定的旗号，提出“幽灵抗辩”。在各类案件中均有发生。

（二）“幽灵抗辩”的原理

     犯罪嫌疑人、被告人提出“幽灵抗辩”，并成功逃脱法律制裁，主要利用了如下原理：

第一，从认识论角度来看，对于某种事物的证实需要考虑全方位的因素，即证明的事项为被证明事物的内涵或外延所有内容，内涵或外延中的任何一项稍有瑕疵便无法达到应有的证明效果。而证伪的目的是证明该判断不成立，也就是说，只要对于被证明事物的内涵或外延的其中一项进行证伪，即可以得到否定判断。即可以得出结论：证伪比证实简单得多；往往越复杂的案件，证实难度越大，证伪难度越小。对于“幽灵抗辩”而言，只要辩护方对犯罪构成中的任何一项提出质疑，影响了法官的自由心证，便可以达到证伪的效果，从而逃避制裁。

第二，从举证责任分配角度来看，《刑事诉讼法》第五十一条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。为了保护犯罪嫌疑人权利，我国刑事法规只规定少数案件（如：巨额财产来源不明罪等）的证明责任由辩护方承担，其余案件证明责任一律由检察机关承担。这意味着，在犯罪嫌疑人、被告人提出某种积极抗辩时，控诉方需要对犯罪嫌疑人、被告人提出的积极抗辩进行回答，但是辩护方并不需要为此承担证明责任。由此导致在大多数案件当中，控诉方往往被辩护方牵着鼻子走。

第三，我刑事诉讼法对公诉机关举证的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实充分”并且要达到“”的程度。“犯罪事实清楚，证据确实充分”是对证明标准的客观描述，“排除一切合理怀疑”要求侦查人员、检察人员、审判人员对证据是否“确实充分”进行反面排查，并提供了思维的方法，即证伪，但是是否真正排除了合理怀疑还是依靠于侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，人的思维形式是多样的，即使司法工作人员对于证据的审查再严密，犯罪嫌疑人、被告人也有可能在抑制的证明体系外提出出乎意料的积极抗辩。对于已经发现的法律事实之外的事项，要求侦查人员收集证据，检察机关进行举证未免强其所难。正如贝勒斯所言：“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件 , 让较少有条件获取信息的当事人提供信息, 既不经济 ,又不公平。【3】

在这三者的基础上，“幽灵抗辩”的存在, 使“证伪”与“证实”的对比达到了极致，令检察机关和侦查机关无从下手，难以招架。

三、侦查价值均衡视角下 “幽灵抗辩”的举证责任

从上述分析可以看出刑事证明责任制度实质上是价值均衡的结果。在建构刑事诉讼程序的过程中，立法者无不力图将秩序、自由和效率的价值目标协调一致。幽灵抗辩作为一种难以查证的积极抗辩，对于传统的举证责任分配制度提出了新的挑战，应当在价值均衡视角下对证明责任进行再分配。

（一）侦查价值均衡对于构成要件符合性否定式的“幽灵抗辩”的举证责任分配

根据前文对幽灵抗辩进行的分类，第一种是对于犯罪主观方面进行否定的“幽灵抗辩”。我国司法实践当中犯罪的主观方面的认定大多依赖于犯罪嫌疑人、被告人的口供；在无法获得犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述前提下一般采用的证明方法是推定。推定是指根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能够推出另一事实，其所依赖的是前提事实与推定事实之间的常态联系。例如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 （2007）规定了7种具体的关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题。该七种行为，均违反了法律法规确定的义务，或者本身违反日常经验法则， 为了查明案件事实和保证诉讼正常进行，所以行为人应当承担一定的举证义务

有学者认为，使用推定一定程度上违反了无罪推定原则，他们主张推定只是一种减轻侦查机关收集证据和检察机关举证压力的一种手段，推定的适用会使得犯罪嫌疑人，被告人承担举证责任而处于不利地位。在此有必要对刑事推定进行一定的澄清，实质上，推定是否可以适用以及否违背无罪推定原则。大部分取决于秩序，自由、效率三大价值的统一。任何一个政体的存在都需要公民对于社会秩序维护承担一定的容忍义务。无罪假定与容忍义务是公民权利在安定性和安全性目标上的分配，也是为了诉讼能够有效地进行。为了政体的稳定，公民应当在一定程度上容忍不安定。一个国家侦查秩序、效率价值的维护需要自由价值进行一定的让步。绝不能一味地保障人权而连暂时的司法追究也不可进行，也不得一味地进行司法追究令人权扫地。由此可以初步得出结论，推定体现为侦查价值中的秩序价值和正义价值的平衡，该平衡是为维持一个政体所必需，并不违背无罪推定原则。

笔者认为，应当再次对秩序、效率、自由价值进行均衡，由于让犯罪嫌疑人、被告人承担一定的举证责任，虽然属于犯罪嫌疑人、被告人应当承担的容忍义务限度内，但是为了弥补让犯罪嫌疑人、被告人承担举证责任所产生的风险，对于该证明方法的顺序上应当予以限制，即适用推定应当在没有其他证据能够证明犯罪的情况下再去适用推定。要求使用推定具有一定的谦抑性。使对人权的损害降至最低。

第二种和第三种是对于犯罪主体，危害行为进行否定的“幽灵抗辩”。比照对“明知”的认定，如果说对于主观心态的推定是由于人的真实意思藏于内心并且无法直接证明而不得已使用推定，那么再将显露于客观世界的证明犯罪主体的确定的证明责任分配给犯罪嫌疑人、被告人则为明显不合理。但是犯罪嫌疑人此时处于优势地位，应当承担证明所提出的抗辩事项有可能发生的义务，而侦查机关在收集证据，进行反驳，否则犯罪嫌疑人、被告人应当承担不利后果。

（二）侦查价值均衡对于阻却事由的“幽灵抗辩”的证明责任的分配

三阶层犯罪构成理论将违法阻却事由划分为两种，即违法阻却事由和责任阻却事由。

对于违法阻却事由的“幽灵抗辩”。犯罪嫌疑人、被告人经常以正当防卫或防卫过当为由试图摆脱罪责，辩称其杀人行为是在被害人对其实施威胁时，不得已而为之，系合法行为。在英国，犯罪嫌疑人、被告人提出自己系正当防卫，则需要承担一定的证明责任，但是该证明标准只要求能够证明犯罪嫌疑人、被告人有可能实施正当防卫行为即可，之后证明责任转移给控诉方，控诉方再去承担辩护方没有进行正当防卫的证明责任。在美国，当犯罪嫌疑人、被告人提出正当防卫等违法阻却事由时，需要由其承担刑事证明责任，但不承担“说服责任”，法庭会根据其提供的证据判断其正当防卫的可能性大小，进而根据可能性大小减轻其刑罚。

笔者认为，在违法阻却事由的幽灵抗辩当中，应当因地制宜。如果犯罪现场处于街头闹事等有监控视频，或者较多目击证人的场所。则侦查机关处于举证的优势地位，举证能力较强。犯罪嫌疑人、被告人提出自己实施伤害行为系正当防卫，原则上应由侦查机关收集其进行正当防卫的证据，检察机关举证。这本就是侦查机关收集犯罪证据的题中之意。但是，如果犯罪现场没上述条件，根据侦查机关所收集的现有证据也无法排除犯罪嫌疑人、被告人有正当防卫之可能，而辩护方仍提出正当防卫的抗辩事由，则相对而言，辩护方处于举证的优势地位，应当参照英国、美国的做法，要求犯罪嫌疑人承担证明责任，并且达到能够证明正当防卫可能存在即可，或者犯罪嫌疑人、被告人应该承担向侦查机关、法庭提供有效线索的责任，否则应当承担不利后果，而法官可以根据辩护方所言积极抗辩事由可能性大小，对所处刑罚进行酌情调整。

对于责任阻却事由式“幽灵抗辩”。犯罪嫌疑人、被告人经常辩称自己在实施危害社会的行为时当时处于精神不正常或者梦游等无意识状态，试图以此减免刑罚。此种情况下，司法机关则其应当对其进行司法精神鉴定或者询问相关知情人。若结果显示犯罪嫌疑人被告人在事发之前确实患有精神疾病并且至今没有治愈，则检察机关承担证明责任。否则，便是犯罪嫌疑人、被告人对于精神病司法鉴定准确性的质疑，应当自行承担举证责任并且需要达到优势证据的程度。如果犯罪嫌疑人、被告人向司法机关提供了有关其精神不正常的证明文件或者经过司法鉴定，其精神状态确实不正常，则应当由控方去承担举证责任。

四、结论

“幽灵抗辩”对于举证责任的影响，事实上关乎实体法和程序法两个方面【7】。我国的实体法律和程序法律分离程度更大，立法者在制定程序法时过于注重查证手段，而没有结合具体犯罪根据其特点进行进一步的调整。而在制定实体法时又过于注重犯罪构成而没有认识到证明责任的分配及标准问题。从而导致了我国举证责任几乎“一边倒”的态势，这样既不利于查明犯罪事实，又不利于打击犯罪，容易加大诉讼成本。所以我国有必要将实体法与程序法相结合，也可以依照当下认罪认罚从宽的形势政策激励辩护方承担举证责任，更好地查明案件事实。

参考文献：

[1] 李昌盛. 积极抗辩事由的证明责任:误解与澄清[J]. 法学研究,2016,38(02):171-190.

[2] 姚舟,沈威. 幽灵抗辩及其排解机制构建[J]. 东南法学,2014(00):164-184.

[3][ 美] 迈克尔·D·贝勒斯 .法律的原则[ M] .北京:中国大百科全书出版社, 1996.

[4] 杨高勇. 论无罪推定原则[D].贵州大学,2009.

[5] 罗猛. 巨额财产来源不明罪举证责任的思考[J]. 国家检察官学院学报,2013,21(06):142-148.

[6] 黄竞瑶. 论刑法中的严格责任[D].中国政法大学,2007.

[7] 陈永生. 论刑事诉讼中控方举证责任之例外[J]. 政法论坛,2001(05):70-78