正当防卫举证责任的分配研究

正当防卫举证责任的分配研究

穆晓强

北方民族大学法学院 宁夏银川 750021

摘要：在涉及正当防卫问题的案件中，需要证明的事实往往具有一定程度的模糊性，这给司法法官带来了困境，甚至导致“同案不同判”。为了解决此类司法判决的困难，有必要明确正当防卫的举证责任，而适用举证责任倒置是最佳选择。具体而言，如果被告人对检察官故意伤害等刑事指控提出正当防卫的事实主张，则必须承担最初的举证责任，然后检察官必须承担证明被告人的行为不构成正当防卫的责任。如果法官认为事实不清楚，则必须确定被告的行为是正当防卫。

关键词：正当防卫，研究现状，存在问题

一、正当防卫的内涵

正当防卫在我国有着悠久的发展历史，关于正当防卫，最早的记载是《尚书·顺典》中的“告灾肆赦”。正当防卫作为一种违反刑法的行为，不仅具有阻碍刑事责任的功能，而且对公民抵制违法行为具有政策引导作用。正当防卫的立法目的是保护受害者的利益，鼓励公众在受到错误侵犯时勇敢反击。通过正当防卫调动全社会打击违法犯罪活动的积极性，在公众遭遇不法侵害时，通过正当防卫保护自身合法利益和国家利益。目前，刑法学界普遍认为，正当防卫的成立需要满足以下五个要素：不法侵害行为的存在、不法侵害行为处于进行状态、防卫行为的客体应当是不法侵害的实施人、辩护人的辩护行为应当在必要的限度内，辩护人主观上必须具有阻止行为人实施违法侵权行为的辩护意图。[[1]]

二、我国研究现状

大多数学者同意的一个基本观点是，犯罪嫌疑人和被告人没有承担举证责任的义务。[[2]]然而，在当前的司法实践中，有许多非常复杂的情况需要面对，这导致这一基本观点不断受到挑战。

关于正当防卫的举证责任，我国几乎没有单独的研究，大多只在正当防卫部分简单提及了举证责任，没有进行详细分析。在孙长永,黄维智,赖早兴教授2009年出版的《刑事证明责任制度研究》一书中，认为被告应当承担为正当辩护诉讼请求提供证据的责任。[[3]]2017年中由樊崇义教授主编的《证据法学》教材中对“无罪证据”采用了“是由犯罪嫌疑人、被告人在辩护时提出的……如正当防卫”[[4]]之表述，它似乎传达了被告人对承担主观举证责任或为正当防卫提供证据的态度。

从犯罪构成理论的角度来看，对正当防卫证明责任的研究大致可以分为三大学派。以汤火箭教授和谢鹏博士为代表的第一派认为，合法辩护的举证责任自始至终无一例外地应由指控方承担；[[5]]以罗翔教授为代表的第二派承认构成要件中的违法性和责任推定，认为正当防卫的举证责任应由被告承担，而正当防卫的客观举证责任应由检方承担，[[6]]该派的观点与易延友教授的观点是相似的；[[7]]以李荣教授为代表的第三派与第二派在构成要件中的非法推定方面采取了相同的做法。然而，他们在自卫的举证责任主体方面与第二派不同，认为自卫的客观举证责任应由被告承担。陈兴良教授和宋英辉教授也持这种观点。

从普通法系的积极抗辩的举证责任的角度来看，有两种观点。以李昌盛教授为代表的第一种观点主张，正当防卫的举证责任应由检方承担。[[8]]因为在我国目前的司法背景下，被告只承担提供证据的责任是不合适的，这些证据构成了积极辩护的争论点。第二种观点由黄勇和田文昌律师代表，他们认为被告应当承担合法辩护的举证责任。[[9]]

三、我国正当防卫举证责任存在的问题

1.正当防卫证明责任分配的法律依据模糊

根据我国《刑事诉讼法》第二百条第三款的规定，在刑事案件中，当被告人有罪的证据不足时，应当对被告人作出无罪判决。这一规定的实质是为法官在案件证据不足、案件真相无法确定的情况下如何作出判决提供指导。当案件真相不明时，法官无法根据现有证据确定被告是否构成犯罪。在这种情况下，法官应根据有疑问时有利于被告的原则，对被告作出无罪判决。正当防卫案件中，双方当事人的证据不能充分证明正当防卫事实的存在。此时，法官无法确定正当防卫事实的存在。由于证据不足，法官只能将案件退回补充调查，或对被告作出无罪判决。然而，在这种情况下，被告无罪的判决并不等同于确定被告的行为属于合法辩护。要承认被告的行为为正当防卫，就必须直接考虑正当防卫的构成要件。只要符合正当防卫的构成要件，该行为就可以被认定为正当防卫。因此，在司法实践中，该条并没有为法官作出正当防卫判决提供法律依据，而只是对类似案件起到指导作用。

2.由被告人承担不利后果

在正当防卫案件中，被告通常处于拘留状态。此外，由于被告收集证据的能力有限，他们通常只能辩称自己的行为是正当防卫，而不能提供其他证据来证明。因此，在实践中，法官要求被告提供证据证明他们的行为是正当防卫，证明正当防卫的存在，从而打破了法官的内心信念，即检方指控他们的行为构成犯罪。如果被告不能提供相应的证据证明正当防卫的存在，也不能使法官相信正当防卫事实的存在，就会导致有罪判决。

因此，在司法实践中，正当防卫的证明责任主要分配给被告人，被告人不仅要提出正当防卫请求，还要提供相应的线索或证据来证明正当防卫的存在。否则，被告将对不承认正当防卫的结果承担责任。对于检方来说，只需要在被告提出合法辩护主张时排除法官的合理怀疑和合法辩护的可能性，通常不需要证明合法辩护的存在。这种做法在实践中加重了被告人的负担，不利于司法实践中正当防卫的认定。

3.被告人取证能力的限制

在司法实践中，有必要认识到正当防卫需要满足五要素理论，因此正当防卫的证明也需要满足五要素。对于正当防卫的证明，缺乏任何要素都可能导致对正当防卫事实的证明不足，使法官无法调查正当防卫事实，从而无法确定被告的行为符合正当防卫的后果。此时，被告承担的举证责任相对较轻，不超过被告的举证能力。然而，由于法官素质和专业水平的差异，一些法官不仅要求被告陈述自己的行为是合法辩护，而且还提供证据证明合法辩护的事实，以说服法官有内心的信念。这种情况大大增加了被告人的举证责任，将正当防卫的举证责任完全交给了被告人，导致被告人无法证明，最终导致有罪判决。这种将正当防卫的举证责任过度分配给被告人，导致被告人的举证责任过大，超出了他们的举证能力，最终阻碍了对正当防卫的承认，使正当防卫的制度价值难以实现。

4.缺少对正当防卫制度价值的思考

由于被告人无法提供相应证据证明正当防卫的存在，法官通常会做出将正当防卫案件认定为故意伤害或故意杀人的判决。这种将举证责任置于被告一方的正当防卫适用限制，违背了正当防卫的立法精神。案件的判决不仅关系到案件的各方当事人，也为人们今后在类似案件中的行为选择提供了指导。在正当防卫案件中，为了增加正当防卫案件的认定，可以鼓励人们敢于与不法侵害作斗争，并在类似案件中拿起正当防卫武器保护自己。然而，目前司法实践中将正当防卫证明责任分配给被告人的做法，并没有充分考虑司法裁判的社会指导作用。因此，在实践中，将正当防卫证明责任分配给被告人的做法不利于对正当防卫的承认，违背了正当防卫的立法精神，使正当防卫难以发挥其制度价值。

四、我国正当防卫举证责任的完善路径

1.统一法律适用标准

正当防卫问题更多的是司法实践问题，针对当前大量存在的正当防卫证明责任分配陷入法院自由裁量范围的乱象，新型正当防卫证明责任分配制度可以很好地解决这一问题，从而统一公安司法机关在正当防卫事实不清时的法律适用。对于涉正当防卫事件，按照新型证明责任分配制度，公诉机关应当对被告人不构成正当防卫负担证明责任，被告人不负有证明责任。对被告人而言，其享有的是提供证据的权利而非义务，因此在被告人是否构成正当防卫事实不清的情况下，应直接认定正当防卫成立，针对案件的不同阶段，侦查、检察、审判机关应分别作出撤销案件、证据不足不起诉、无罪判决等处理，从而真正激活正当防卫制度。

2.控方承担排除正当防卫的合理怀疑的结果责任

被告人证明正当防卫事由可能存在后，解除对正当防卫事由的举证责任。在这一点上，检方需要承担不存在正当防卫的举证责任。检方此时为证明没有正当防卫而承担的举证责任，并不是转移被告人此前提出的举证责任而是基于“正当防卫事由不存在”这一新主张而产生的新的举证责任。在之前的证明中，被告已经提供了相关证据来证明合法辩护的可能性。因此，在这种证明中，检方需要出示推翻辩方关于存在合法辩护的证据的证据，或者新的证据来证明合法辩护不存在，以使法官相信合法辩护的理由不存在，并排除被告人的行为构成犯罪的合理怀疑。在被告人完成举证责任后，检方排除合理怀疑，未能证明不存在正当防卫的，法院应当作出正当防卫成立的判决。正当防卫怀疑排除责任的证明标准应与确定被告有罪的标准相同，遵循“排除合理怀疑”的证明标准，以证明被告的行为是正当防卫的事实不存在，即排除被告就合法辩护提出的争议中的合理怀疑。

检方对证明合法辩护结果的责任是基于刑事政策的考虑，而各国的刑事政策通常倾向于打击非法侵权。立法者将某种行为定义为犯罪并判处刑事处罚，他们认为这种行为具有高度的刑事违法性。然而，自卫行为并没有表现出对法律的敌对意识，甚至自卫也是法律概念允许的[[10]]。与被告人相比，侦查机关和检察机关属于国家机关，承担着打击犯罪的法律责任。检方承担合法辩护的举证责任，可以使检察机关更好地行使法定权力，实现打击犯罪和保护人权理念的统一。

五、结语

举证责任作为一种法定归属机制，分配规则的改变必须得到立法的支持，不能让法官自行决定。目前，无论是基于四要素犯罪构成理论，还是控辩双方的权力比较，将正当防卫的举证责任适当分配给检方都更符合中国的实际国情。正当防卫中举证责任的分配是以正当防卫的真实性不明为前提的。因此，如何推动诉讼程序的发展，形成真实性不明的局面，以及如何确定证明标准也是研究的重点。

参考文献

[[1]]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社2017:45.

[[2]]孙长永主编.刑事诉讼法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2016:228.

[[3]]孙长永,黄维智,赖早兴.刑事证明责任制度研究[M].北京:中国法制出版社,2009:232-233.

[[4]]樊崇义主编.证据法学(第六版)[M].北京:法律出版社,2017:214.

[[5]]汤火箭,叶睿.犯罪构成视野下正当防卫之证明责任[J].天府新论,2012(06):83-87.

[[6]]罗翔.犯罪构成与证明责任[J].证据科学,2016,24(04):485.

[[7]]易延友.刑事诉讼法:规则、原理与应用(第四版)[M].北京:法律出社,2013:357-358.

[[8]]李昌盛.积极抗辩事由的证明责任:误解与澄清[J].法学研究,2016,38(02):186.

[[9]]张军,蒋伟,田文昌.新控辩审三人谈[M].北京:北京大学出版社,2014:109.

[[10]]周详，李耀.正当防卫司法纠偏的刑事政策视角[J].河北法学，2019,37(09)：32.

作者简介：穆晓强（1992年10月）男，回族，在读硕士研究生，方向：民诉法和劳动法学。