加班举证责任的分配

加班举证责任的分配

邵娜

西北政法大学 陕西 西安 710000

【摘要】根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实存在承担举证责任。这一规定遵循了“谁主张、谁举证”的法理基础，既符合了民事诉讼的法理要求，又体现了用人单位和劳动者之间的利益平衡；但是在实践中往往由于劳动者举证不能、用人单位举证不公导致了一个又一个不公正不公平的处理结果。本文通过借鉴国外的加班制度、分析出我国加班举证责任制度的不足，为我国加班制度的完善提出可行性建议，畅通劳动者的维权之路。

【关键词】加班事实 ;举证责任；《解释（三）》;不足与建议

1. 我国加班举证责任的现状

1. 加班界定模糊不完备

在大多数加班争议案件中，劳动者是否构成加班通常是法院认定案件事实的主要部分，笔者认为有以下问题：首先针对加班本身，构成加班与否的原因并无准确界定和详细说明。“生产经营需要”的表述太过主观且更多的倾向于用人单位；在四十三的规定中“其他原因”、“影响生产和公共利益”以及“其他情形”的字眼客观导致了许多劳动者加班事实的否定；其次就劳动者加班究竟是否自愿，在实际生活中也是争议不断。根据调查，在人才济济、就业犹如登青天难的社会大多数行业的用工单位为了提高经营效率、获得竞争优势实行内部严格的考核制度，例如末位淘汰、工作进度管理以及晋升考核制等，变相提高劳动定额标准，“强迫”劳动者加班，而这在诉讼中举证是相当不易的。

2. 加班举证责任不明确、不合理

在 2010 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》出台之前，对于加班费案件的举证责任分配绝大多数是参照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但随着劳动者追讨加班费日趋增多，举证责任的分配逐渐成为此类劳动案件的争议问题，现有的法律及司法解释并不能提供明确的依据，2010年《解释三》出台后，第九条作出了新的规定，劳动者主张加班费的，劳动者应就加班事实进行举证。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。第九条的规定将举证责任从用工单位推到弱势的劳动者身上虽然表面上遵循了“谁主张、谁举证的”法理基础，但在实际操作上却由于标准不统一、主观感情色彩严重造成了劳动者大量败诉的悲剧。目前，我国劳动力供过于求，用人单位强制、随意加班的情况时有发生，这种随意、临时性，给劳动者收集证据加大了难度。笔者经过对几例判决的分析，认为法院往往只是根据《解释三》第九条的规定判决劳动者由于无证据表明其加班事实而驳回其诉讼请求。用人单位往往因管理不规范为由拒绝提供工资单、出勤表从根本上否认劳动者加班的事实进而损害劳动者的合法权益。另外，在加班费的劳动争议中，涉及的证据主要有考勤表、工资表、工资支付凭证、加班记录、证人证言等，其中考勤表、工资表以及加班记录等凭证，都是用人单位应在日常的管理中形成的，我国《公司法》、《工资支付规定》等法律条文也规定了用人单位负有保管这些工资支付证据的义务。因此，无论是从我国的劳动力市场加班的现实状况还是从加班证据的收集保存来看，用人单位的举证能力是要远远大于劳动者的。因此，这条规定的合理性确实有待商榷。

2. 国外加班制度的规定与借鉴

1. 国外加班制度的规定

加班的举证责任并不是独立的个体，它与加班时间以及加班程序息息相关。

关于加班时间。法国除规定每周实行 35 小时工作制外，还规定每年的加班限额为 130 小时，但对于特殊行业如建筑行业等，集体合同可以规定高于或低于这一限额。德国关于标准工作时间以及加班工作时间劳动法中有明文规定,即禁止员工在周日、假日以及夜晚工作，但医生、警察、护士、金属工业和货运业等行业因专业性和时间性不受此限。

关于加班程序。在法国，企业将加班时间事先通知劳动监察员或通知企业委员会。在 130 小时外进行加班，必须先由劳动监察员征求企业委员会或员工代表意见，才可批准，且批准必须符合下列前提：任何连续 12 月内计算出的平均每周工作时间不得超过 46 小时，同一周内不得超过 48 小时，经特别允许不得超过 50 小时。在英国大部分公司都制订了“加班须申请”的制度。比如，伦敦某金融公司规定：员工单日加班超过2小时，必须提前2天申请；申请时需写明加班时间、加班期间工作内容，并获得至少两位上司批准长时间加班基本上都可以灵活地换成今后的倒休。

2. 国外加班制度的借鉴

严格限制加班时间和加班事由；法国和德国除了对标准工作时间规定以外，还对加班时长最高值作出了限定，以周甚至是年为单位；另外，德国还对加班事由作出了明确的列举，这一点与我国《劳保法》中“生产经营需要”的概括式表述是明显不同的，更有利于劳动者加班事实的证明；

明确规定加班程序；通过对法国、英国加班程序的分析，大致可以总结出三种方式。一、劳动者主动加班或是因工作需要而加班必须先申请获得上司的批准，还要明确加班的时间和工作内容，这有助于加班证据的形成以及劳动者在加班事实上的主动性参与；二、特殊原因加班要与劳动者进行协商并且形成书面性的文件，严格贯彻加班自愿的原则，同时保留了加班的事实证明；三、由劳动监察会征求企业委员会或员工代表的意见，形成了外部监督，更有助于企业履行给付加班费的义务和遵守法律规定的社会责任。

3. 我国加班举证责任制度的完善

我认为，在关于劳动者加班这一事实争议中，应由用人单位承担完全的举证责任。原因如下：一、举证责任的倒置是随着社会的现代化而逐步显现的，无论是部分倒置还是全部倒置它一方面体现了对实质公平的追求，另一方面甚至是主要体现了对弱者的保护。因此，加班是牵涉劳动者与用人单位两个实力悬殊主体之间的争议，而且利益的最大化属于用人单位，因此这里应该适用举证责任的全部倒置；二、《劳动法》作为一部社会法，它是有其天然的追求目标的，那就是对劳动者的保护以及对用人单位行为的规范，由用人单位承担加班事实的举证责任更有利于实现这一目标；三、加班体现的是对劳动者劳动的延长利用，尽管有加班费的补偿，但仍然是有违人权以及社会公正和谐环保的目标，因此，加班必须予以严格限制，在这一点上，国外的有关国家较我国而言做的更为优秀，也同时印证了用人单位应就加班所应承担的必要的义务与社会责任，也有助于提高其保存加班凭证的积极性。

参考文献

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[2] 余淮军.工作时间劳动基准的除外适用[D].苏州:苏州大学,2011.

[3] 李军伟.我国加班制度法律规制研究[D].云南:云南大学,2017.

[4] 王益英.外国劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

作者简介：邵娜（1997-），女，汉族，山西高平人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为经济法学。