我国独立董事的独立性问题研究

我国独立董事的独立性问题研究

罗娇

（四川大学法学院，四川成都610207）

摘要：国家经济安全下，独立董事制度对于中小股东利益的维护以及国家经济安全的保障具有同样重要的作用。独立性是独立董事实现其职能的前提，但由于法律法规的缺乏以及制度本身存在的问题使得独立董事的独立性受到了挑战。如何维护独立董事的独立性是本文研究的重点。

关键词：独立董事；选聘；独立性；国家董事局

1.独立董事制度的概述

1.1独立董事制度的概念及特征

独立董事制度最先是美国为改善其公司治理结构而提出设立的。我国为了治理上市公司的乱象而在2001年8月16日中国证监会发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（后称《指导意见》）中规定；＂独立董事是指不在公司担任董事外的职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的董事。＂这标志着独立董事制度的正式引入。独立董事作为一种外部监督机构，通过独立行使监管职能维护上市公司中小股东的合法权益，促进上市公司规范有效运行。因此，独立性是其履行职能的根本保障。

1.2独立董事制度在中国的立法现状

首先，对于独立董事的任职资格，我国《公司法》仅有条文规定上市公司设立独立董事，对于具体的任职资格并未规定。在《指导意见》当中对于任职资格的规定并没有避开熟人社会。很多独立董事在上市公司履职时通常会因为人情世故的影响和干扰而不能公正的履行其职责。另外，在董事提名上，《公司法》规定了累积投票制。由于我国国情的影响，上市公司好多都是由国企改制而成，这就造成了大股东控股的情形，自然而然，大股东对于独立董事的选任这一块就会占很重的位置。

其次，独立董事的权利行使规则。《公司法》同样未对独立董事的权利如何行使做出规定。独立董事在上市公司的职责是通过行使其监督权促进上市公司的发展。可是其毕竟是一个外部主体，因为大股东的影响很难获取关于上市公司经营的内部消息。也正是因为消息的闭塞，独立董事对于很好履行其职责就无可奈何了。

2.独立董事制度存在的问题

2.1独立董事的选任不独立

《指导意见》第3条规定的不能担任独立董事的人员太过于笼统，很难在实际的操作运用中使用该规定。该意见并没有规定独立董事在与公司发生一定的交易时是否会影响到其继续担任该公司的独立董事。公司的利益毕竟与其生意联系的交易人存在一定的利害关系冲突，作为该公司的独立董事同时又作为该公司的交易伙伴，独立董事如何做才能在交易中保持其独立性，进而不会损害公司的利益。其次，在选任程序方面也存在问题。《指导意见》规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份１％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。从这个规定可以看出，独立董事在提名时会受到董事会、监事会以及大股东的控制，由此程序选举出的独立董事很难保障其独立性，在董事会做出决策时不能保证其客观性和科学性。

2.2独立董事的薪酬无独立保障

《指导意见》规定：上市公司给予独立董事的薪酬标准应由薪酬与考核委员会决定，然而现实却是独立董事的薪酬制定权往往被大股东控制，独立董事因经济利益与大股东产生密切联系。很多人往往会因为利益牵绊而不能正确处事。在这现有的规定当中，独立董事的薪酬归根究底由大股东控制，那么势必就会造成处事不公的现象。独立董事恐惧自己的利益会受到影响，因而在面对一些可能不利于大股东利益的事项就会采取忽视不管的态度。另一方面，因为独立董事所要承担的责任与其所享有的薪酬待遇是不相匹配的。正因为独立董事所承担的责任过大，也很容易被大股东打压，双重压力的情况下，独立董事自然而然就会慢慢采取回避的态度履职。

2.3独立董事的职权行使得不到保障

独立董事在上市公司享有的知情权、重大交易认可权等是保障其行使职权的重要体现。而在公司实际运营过程中，独立董事的相关权利得不到有效保障，具体体现如下。

第一，不能有效保证独立董事的知情权。《指导意见》中对于知情权的规定比较概括和原则，没有知情权行使的具体方式。而独立董事对于上市公司的相关生产经营状况等信息的了解又是其作出决策判断的重要依据。长此以往，独立董事的名誉也会受到影响，不利于其进一步履行其职能。第二，未赋予独立董事对重大事项的否决权。《指导意见》赋予了独立董事对重大关联交易的事先认可权，虽说是赋予独立董事一定的权利，但实际并不是那么好操作，独立董事没有一票否决权，不能对公司的控制股东和经营层形成制约和威慑力，股东、董事和经理层在没有该制约的情况下有时是不会在意独立董事的建议的，甚至会无视其监督职权，只有赋予其否决权这项实质性的权利才能发挥独立董事监察权的作用。否则，独立董事只是纸上谈兵，根本没有实践自己意见的机会。

2.4独立董事的权利责任不统一

《指导意见》规定了独立董事对于公司及股东的勤勉义务，但是对于其义务和责任规定得比较少。如果独立董事在上市公司正常的履职，那么上市公司的发展应该是可以顺利进行下去的。可是如果出现了独立董事为了自己的利益而选择去侵害公司利益的时候，现有的规定是不足以去追究独立董事的责任的。笔者建议应该在原有的行政处罚上再增加民事惩罚。

3.完善独立董事制度的措施

我国上市公司是国家经济安全的“中流砥柱”，这类公司的治理与发展关系着我国经济的整体安全。但目前我国上市公司的治理存在诸多问题，基于对国家经济安全乃至国家整体安全的考虑，改进和完善我国上市公司的内部监督机制势在必行，本文拟建议在我国设立国家董事局制度以解决独立董事的选聘等根本性问题。具体来说是在国有资产管理委员会下设置的一个职能局，旨在解决目前我国上市公司内部监督机制的结构性失灵问题，通过对独立董事设置第三方选任机构，解决上市公司内部监督人员的“独立性”问题，并建立强有力的督促与激励制度，确保经过国家董事局选任的独立董事能够勤勉、尽责，在代表上市公司广大中小股东乃至国家所有者利益之下，切实监督执行董事、高级管理人员乃至董事会的履职行为，扼制上市公司控制股东、高管等内部人的关联交易、利益输送，保护上市公司中小股东的利益，保障国有上市公司国有资产的安全，具体来说如下。

3.1国家董事局制度的概述

3.1.1国家董事局制度的概念及特征

国家董事局制度的内涵大致可以分为三个层面，第一，“董事局”层面。董事局是指由具备相应的公司治理专业知识、技能、经验的公司高级管理人员、国外职业经理人等人员，组建起来的第三方人才选任机构。从这一层面来看，类似目前国内学者所研究的“独立董事协会”，将独立董事等内部监督人员选任的权力从上市公司中剥离出来，交由独立的第三方中介，才能从“选人”方面保障这类人员的独立性，进而不受上市公司内部人的控制。第二，“企业”层面。本文所研究的“企业”是在上海、深圳证券交易所上市的股份有限公司，按照所有制的分类标准，则包含了国有上市公司与非国有上市公司，按照制度设计，前述人员要通过“国家董事局”的选任进入这两类上市公司之中，承担相应的监督职能。第三，“国家董事局”层面。国家董事局，实际上是一种国家雇员制度。国家根据上市公司治理、监督的实际需要，在“职业经理人”市场中购买具有法律、金融、经管等公司治理专业知识、技能以及经验的专门人才。

3.1.2国家董事局制度的构成

虽然本文拟建议所设计的是国家董事局制度，但国家董事局制度的内部雇员却不仅仅是“董事”，其主要包括两大板块，即独立董事和监事。此二者在上市公司内部均享有监督权，在我国上市公司二元监督机制下行使权力承担责任。通过国家董事局选任而进入上市公司任职的独立董事，不同于现行的独立董事制度。在国家董事局制度下，独立董事任职人员的选择由国家董事局把关，通过在“职业经理人”市场中选择具备相应专业知识、经验的专门人才，能够避免独立董事受控股股东、实际控制人等“内部人”实际控制，使之真正独立地履行监督职责，有效抑制执行董事、高级管理人员等损害公司利益的行为，以维护广大中小股东的权益。

我国上市公司内部目前所存在的独立董事与监事会并行的监督机制，二者其实是一个比较协调的存在。独立董事的定位落脚点还是董事，存在于董事会成员之间，相对于不是董事的监事会来说对于上市公司起到了一种内部监督。而我们的监事会在上市公司内部又起到了一个相对于独立董事的外部监督。在上市公司当中，内部监督与外部监督的有效结合，可以让我们的上市公司更好规范发展运行。在国家董事局制度之下，国家董事局能够为不同类型的上市公司提供具备相应专业知识、经验的监事人选，将监事人选的决定权交由国家董事局，能够避免再次出现“人情监事”、“退休干部监事”等问题。针对目前上市公司实行的职工监事制度，笔者研究发现，在有职工参与监事会的上市公司中，该公司的内部监督机制仍然效率低下，这与职工持股有着紧密联系。目前，许多上市公司都推行职工持股计划，职工亦成为上市公司的小股东，而职工监事虽在一定程度能够起到对董事会的监督作用，但由于这类监事与上市公司的利益具有一致性，而上市公司管理层的短线操作或机会主义行为在短期内亦能满足职工股东的利益，致使影响上市公司的长远发展，使职工监事的监督效用大打折扣。相反，国家董事局制度下，上市公司的监事会成员全部由国家董事局选派，再辅之以合理的薪酬与相应的责任，能够在最大程度上保证监事的独立性、中立性与勤勉尽责。

3.1.3国家董事局制度的构建意义

我们通过建立国家董事局来从根源上保障独立董事履职的独立性。国家董事局制度是针对目前上市公司内部监督机制结构性失效问题而提出建立的，从机制层面的规则安排与评价机制层面的考核安排两个标准来看，国家董事局制度都囊括了。一方面，国家董事局本身有一套健全的运作规范，包括独立董事的聘用资格与条件，职能涉及与重构，基本薪金与绩效激励，与上市公司现有内部监督机制的衔接规则等措施；另一方面，国家董事局制度运行的效用考核主要在于经其选派进入上市公司的独立董事的实际作用。国家董事局制度下，独立董事的履职评估需要由上市公司的内部评价与国家董事局的外部评价相结合，意即在评估其“绩效”时，除了由独立董事针对其监督工作向上市公司股东大会报告外，还需要向其雇主—国家董事局做报告。当然，向后者报告的内容可能会涉及到商业机密等事项，需要他们履行相应的保密义务。而连接两种评价机制的中间环节就是信息披露—国家董事局雇员履职报告，此报告作为独立董事履行监督职责的“绩效”评估依据，并以此作为他们薪金与奖励的评判根据；再者，国家董事局可以依据该履职报告向其上级部门—国资委，报告国有上市公司所涉及的重大事项及国有资产的运行情况。此外，在筛除涉密事项后，该履职报告应当向社会公布，以接受社会公众的监督。综上所述，国家董事局制度的终极作用，是通过重新构建上市公司的内部监督机制，变政府的外在干预为公司内部的合规性运作，降低上市公司的违法成本与监督成本，进而提升我国上市公司的整体质量。

3.2国家董事局制度在上市公司中的具体运用

国家董事局制度下国家董事局的构建对于独立董事、监事的聘用资格与条件、职能设计与重构、基本薪金与绩效激励进行规定。在国有资产管理委员会下设置职能局—国家董事局。国家根据上市公司治理、监督的实际需要，为其选聘人才，再将他们派驻上市公司履行相应的职责，保证了他们的独立性和专业性。

3.2.1改善监事会形同虚设的状态

独立董事制度引入我国之前，上市公司的内部监督机制主要是靠监事会进行。但是监事会的设置形同虚设。独立董事制度的引入在一定程度上改善了监事会“监管无力”的状态。现在上市公司内部的监督机制是由独立董事和监事会同时行使监督职能，独立董事对董事会和经理人员实行内部监督，同时监事会对董事会和经理人员实行外部监督。这样的一种模式能够在一定程度上促进上市公司发展。可是独立董事与监事会人员的选任层面上很容易导致独立性的缺失，特别是监事会。监事会成员的产生主要也是受制于公司的决策者也就是我们的大股东，既然受制于大股东，那么监事会在履行其监管职能的时候，就不能客观公正去行使。因此，监事监督权的行使遇到有很大的障碍，导致其面临有关公司经营决策的相关问题时选择沉默，不听不看也不说。因此，国家董事局制度的设立，能够保证监事会主动行使职责的动机之一，就是要解决好其在公司中的决策地位问题，要保障其独立性。

3.2.2保障独立董事的专业性、独立性

国家董事局的设立旨在培养专业的独立董事，形成独立董事职业化，选拔经过系统化培训的专业人才作为国家董事,使独立董事归属于第三方，摆脱内部人控制的可能性，做到“结构独立”。同时，国家董事的聘用要求极高的专业素质，要求具备技术、管理、会计和法学等较为全面的专业知识，做到“专业独立”。国家通过购买高级的专业化服务，使之成为国家董事局的雇员，由国家财政负担他们的基本薪酬，让他们服务于上市公司，并通过综合评估，由上市公司承担一定的绩效激励。较之于之前的独立董事的薪酬由大股东控制决定，国家董事局负担独立董事的薪酬绩效考核很大程度保障了其独立性。同时，国家董事局作为一个专门的职能机构，会有其独立的选拔独立董事的机制，也会有专门的奖惩机制。通过奖励机制可以促进独立董事之间的合理竞争，更好履行其勤勉义务及行使监督机制；通过惩罚机制可以有效减少独立董事的违反勤勉义务的行为。

由于经营权与所有权的分离，现代企业的管理模式与以往相比发生了很大的变化。控股股东与管理层分而治之更是常见的局面。控股股东与管理层为了自身的利益可能会对中小股东权益造成侵犯。独立董事制度的引入本可改善现有监事会形同虚设的状态，但是薪酬的不独立却是影响独立董事制度发挥功效的主要问题。本文拟提议建立的国家董事局制度在一定程度上保障了独立董事的独立性。人员选聘、薪酬待遇、奖惩机制等的保障是独立董事履行其勤勉义务的重要依据。

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作者简介：罗娇（1994.07-），女，四川省内江市隆昌市人，成都市双流区四川大学民商法学专业，硕士研究生。