浅析证券操纵行为

一、操纵证券市场行为的概念及界定
证券市场中的操纵市场行为，是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券价格，以引诱他人参和证券交易，为自己牟取私利的行为。任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。我国亦不例外，在沪深两证交所上市的1000多只股票的走势图上，我们可以很轻易地发现操纵证券交易市场者的行踪，有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”，此话虽然说得有点过了，但也能反映我国股市的大致目前状况。 由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。中国证监会于1996年11日颁布的《有关严禁操纵证券市场行为的通知》，对操纵市场的行为进行了明确界定。这类行为包括摘要：1、通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2、以散布谣言，传播虚假信息等手段影响证券发行、交易; 3、为制造证券的虚假价格，和他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4、以自己的不同账户在相同的时间内进行价格和数迢相近、方向相反的交易；5、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序; 6、以抬高或压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7、利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8、证券投资咨询机构及股评人十利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9、上市公司买卖或和他人串通买卖本公司的股票。
二、操纵市场行为具有如下特征
1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性 。由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。 一般情况下，投资人是根据上市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判定和作出投资决定的， 当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而轻易被虚假的表象误导作出违反其真实意思表示的投资决定。
2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性。操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，动摇一个国家或地区的政治稳定。因此，操纵市场行为侵害的对象，上至国家下至平民百姓，其社会危害性是非常严重的。所以，世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。我国刑法第182条规定犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役，我国证券法第184条和第207条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。
三、操纵证券市场的危害
操纵证券交易市场，旨在通过人为地影响证券市场的交易量，造成交易活跃的假象，进而影响证券的交易价格 ，欺骗广大中小投资者使自己从中获利， 操纵市场行为，人为地扭曲了证券市场的正常价格，使价格和价值严重背离，造成虚假供求关系，误导资金流向，不能真实反映市场供求关系，损害了广大投资者的利益。假如任其发展下去，将会腐蚀证券市场的健康肌体，扰乱市场秩序，影响市场的健康发展。操纵证券交易市场，直接损害投资大众，尤其是中小散户投资者的经济利益，操纵者利用资金、持股和信息优势，联合或连续交易某证券，造成交投活跃的虚假表象，而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位，无法和强大的操纵者抗衡，他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。因此，各国对操纵市场的行为都是明令禁止的，并均在证券立法中制定了严厉的制裁条款。
四、操纵市场行为和其他侵权行为的关系
操纵市场行为和其他侵权行为，主要是和虚假陈述、内幕交易行为之间既有密切联系，又有很大区别。
1、操纵市场行为和虚假陈述的联系和区别。在实践中，任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况，此时的虚假陈述是为操纵市场服务的，操纵市场行为为获取暴利，转嫁风险才是真正的目的，而在操纵市场行为之外的虚假陈述和服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身，又有较大的区别。
a、目的不同。操纵市场行为之外的虚假陈述，其目的往往是上市公司为了融资，发行股票或再融资的需要，而操纵市场行为的目的则是为了获取非法利益或转嫁风险。
b、主体资格不同。操纵市场行为人可以是任何一个拥有资金优势、持股优势或信息优势的投资者，而虚假陈述的主体则只能是上市公司的权力机关、执行机关、受聘的注册会计师事务所、律师事务所、证券监督管理机构等部门及其工作人员，这些人负有诚信义务，必须及时、如实地披露公司的重要事项。
2、操纵市场行为和内幕交易行为的联系和区别。两者的目的基本一致，即非法获取暴利或转嫁风险，操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息，但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它和内幕交易有着本质的区别。

a、行为方式不同。操纵市场行为主要是利用资金优势、持股优势、辅之以信息优势，通过独自或和他人串谋，采取故意抬高、打压、稳定股价，以及自买自卖、对倒、对敲、倒仓等方法控制证券价格，从而获利；而内幕交易则是知情人在获悉内幕信息后，在该信息正式披露前，买入或卖出证券，然后在适当的时候再进行反向操作，从而获利或转嫁风险的行为。
b、知情范围上和利用内幕信息的程度上完全不同。内幕交易人知悉公司信息，他的买入或卖出证券完全是基于对内幕信息的了解和判定，而操纵市场行为人在知情范围和利用内幕信息的程度上是比较有限的。
c、主体资格不同。操纵市场者可以是任何投资者，而内幕交易行为人则只能是内幕信息的知情人，主要是证券法第68条规定的人员摘要：①发行股票或公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；②持有公司百分之五以上股份的股东；③发行股票的控股公司的高级管理人员；④由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员 ；⑥由于法定职责而参和证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；⑦ 国务院证券监督管理机构规定的其他人员。
五、操纵市场行为的民事归责
对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行补偿，《证券法》没有直接的规定。但侵权和损害的发生是显而易见的，基于权利本位和司法公正的基本理念，在具体司法实践中，法院应根据法律原则创造性地适用法律，界定操纵市场行为的民事责任。
（一）操纵市场行为为一般侵权行为
《证券法》未规定操纵市场行为的民事侵权责任，所以我们所能依据的只有《民法通则》。民法通则将侵权行为划分为一般侵权行为和非凡侵权行为两种。民法通则对后者作出了非凡规定，除此之外都适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入非凡侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。因此要符合一般侵权行为的构成要件即（1）主观过错（故意或过失）；（2）操纵市场的行为；（3）损害后果；（4）行为和结果之间的因果关系。
1、操纵人的主观过错
操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。主观心理状态很难为他人所洞悉，也没有科技手段能达到这一点。即使答应通过外在行为特征推断行为人的主观心态，也不是所有操纵市场的行为都能够被发觉。证券市场上正常的投机行为很难同操纵市场行为加以区分；现代科技的不断发展使得操纵市场的行为也日趋隐蔽，过错的举证责任远远超过了作为市场弱者的受害人的能力范围，要求其证实操纵者存在主观过错几乎是不可想象的。
针对受害人自负举证责任的困难和不现实性，法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式，实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理形成，就构成了操纵市场行为。假如被告不能证实自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。从市场操纵行为人的客观行为推定其主观动机，将过错的举证责任倒置，从而充分保护和救济受害人。

2、操纵市场行为
在规模庞大、交投活跃的现代证券市场中，合理的投资、投机行为和证券操纵行为是很难截然区分的。证券市场属于风险投资市场，适度投机本就是被答应的。既然投机行为无所不在，证券市场的频繁波动也就在所难免了。交易者仅凭价格异常波动的表象是不足以认定操纵市场行为的存在的。此外，操纵市场行为的科技含量日益提高，从而使操纵行为变得更加隐蔽，即使拥有先进调查方式和手段的证券监管机构也须通过精密的仪器和长时间的投入才能获得初步资料，那么对于无论在资金、信息或取证手段等方面都处于绝对弱势的普通投资者而言，发现并证实操纵行为几乎是不可能的。
对此，本文认为，中国证监会应成为证券市场私人诉讼的证据提供者，承担法定的调查取证义务。作为中国证券市场的主要监管者，中国证监会享有充分的监管权，这些职权的行使既是查处违规行为的有力武器，也是获取证据的可靠保障。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据，也是投资者很难通过其他途径获得的。虽然《证券法》并未对此作出规定，但是西方国家证券法大都规定了证券监管机构的法定调查义务。这样的制度对于保护投资者的利益是很具借鉴意义的。
3、给正常投资者带来的损害后果
侵权行为所产生的损害一般指 “实际损失”，而非“帐面损失”，只有存在“实际损失”才能构成侵权责任的要件。对如何计算“实际损失”，在理论上有多种方法摘要：一是实际价值计算法，即赔偿额为受害者进行交易时的价格和当时证券的实际价值之差额；二是实际诱因法，即虚假陈述者只对虚假陈述引起的价格波动负赔偿责任；三是实际差价计算法，即从有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除要求赔偿损失时的市场价额。当然最简单的方法就是以侵权行为人所获得的不当利益除以原告持股总数为每股的平均损失。

但是上述的计算方法存在一个共同的新问题，即假如某只股票被非法操纵，然后又因其上市公司违规或连续亏损被停牌或摘牌，只形成了账面损失的投资者该如何追究操纵人的侵权责任。他们既不能出卖股票停止损失；也不能向操纵市场者索赔，这对于受害人而言无疑很不公平。因此，在法律适用过程中，原则上应将损失限定为现实损失；但是对例外情况，如因操纵市场被套牢的股票，则应当采取推定损失的做法，即采取以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算当事人的损失。
4、操纵市场行为和损害后果之间的因果关系
假如受害人欲证实操纵市场的行为和损害后果之间存在因果关系，必须承担两项举证责任。其一，证实其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资决定，是为交易的因果关系；其二，证实其损害后果是由于市场操纵行为引起的，是为损失的因果关系 .首先，受害人必须证实其本身是善意的，即在不知道存在市场操纵行为的情况下，完全依照操纵市场的假象作出的投资决定。但是事实上，投资者作出投资决定的动机各不相同。假如要求受害人证实其交易时存在“信赖”这一主观心理状态，则显得过于苛刻了。其次，受害人很难证实其损失是由操纵市场行为引发的。证券交易是以价格优先、时间优先的原则由电脑自动撮合成交的，交易者之间无直接联系，且某一时点或时段影响证券价格的因素很多，如公司的经营业绩、公司的信息披露状况、供需情况等。所以，假如要求受害人对其损失的因果关系进行举证，无疑必须对各种错综复杂的原因进行分析、论证。这显然超出了普通投资者的能力范围。
对此，我们可以参考美国对“内幕交易”、“虚假陈述”等证券欺诈行为采用的“法律推定因果关系”的方式。美国法院在认定“内幕交易”和损害后果的因果关系时采用“同时交易说”，即只要内幕交易者隐瞒内幕信息和相对人交易，那么在同一时间内进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，是为“推定因果关系”。
证实存在“投资信赖”是建立“虚假陈述”和“内幕交易”中损害的因果关系的核心，而这种举证对于投资者来说是非常困难的。因此美国证券法对“信赖”采取了务实的态度。美国最高法院在Mills案中认为，假如虚假陈述是重大的，换言之，假如假设合理的投资者对虚假陈述会作出有不同的投资决定，那么无须证实大部分投资者的确是因虚假陈述的影响而作出决定。在此情形下，法律直接推定存在“投资信赖”，从而确认了因果关系。这种法律推定以“欺诈市场理论”为基础。该理论认为在成熟的证券市场中，和该公司有关的可获知的重大信息决定了证券价格。虚假陈述作为公开信息必然会反映在证券价格中，投资者信赖证券价格而为投资行为，表明了他对虚假陈述的信赖。“欺诈市场理论”使虚假陈述和损害的因果关系普遍地建立起来，并赋予“推定信赖”以较为坚实的理论基础。 虽然其理论也有值得商榷、推敲之处，但此类立法的立法宗旨和立法技术却很值得我们借鉴。我们是否也可以在操纵行为因果关系的确立上，采用由“法律推定因果关系”，从而使举证责任倒置，也就是说除非市场操纵者能提供反证推翻该推定，否则应承担过错推定责任。
综上，本文认为，原告只须证实存在证券欺诈行为和损害后果，而由法院对侵权人的主观过错以及因果关系作出推定。以此界定操纵市场的行为的一般侵权民事责任，从而更好保护和救济私权。
（二）操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权
《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”侵权行为和不当得利往往基于同一法律事实产生，受害人对损害事实，究竟是享有一项请求权还是两项请求权，这里就发生了请求权竟合的新问题。德国判例认为，两种请求权可以并行；法国判例强调，不当得利只能在不存在侵权请求权的情况下才能适用；日本判例表明，侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同，但是从保护受害人利益的角度出发，不妨使两种请求权并存，答应当事人择一行使。我国司法实践将不当得利返还责任看作是和侵权责任是相互排斥的，当事人只能择一行使。
不当得利返还请求权的优势在于不必对侵害人的主观过错负举证责任；而一般侵权行为请求权的构成则必须以过错为责任构成要件，所以受害人不得不对加害人的故意或过失负举证责任。但是不当得利的民事责任一般仅限于“返还财产”；侵权责任以“赔偿损失”为主要责任方式，但也包括返还财产等多种责任形式。
采用不当得利返还请求权的新问题在于如何证实财产本属于原告，而被被告剥夺。返还财产适用于特定物的侵害较为轻易，而对于证券、货币等种类物而言，则很难进行原物“返还”而种类物的返还似乎不太符合法理，称其为赔偿似乎更为合适。其次，证券交易和一般交易最大的区别就是相对人的不确定，市场操纵者往往并非是从直接交易对手的损失中获利的，获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对。 对一般民事交易而言，因欺诈而签订的合同无效，或可撤消；但是对于证券交易而言，保护投资者和维护交易平安具有同等重要的地位，证券法对此采取了折衷办法，即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向，认定发行购买合同无效，发生返还财产的法律后果；但在交易复杂的二级市场，被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤消，而是认定交易关系有效。因而也就不会发生因合同无效（庄家和中小投资者之间的交易合同）而产生的返还不当得利的法律后果了。所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得补偿。

总之，虽然适用不当得利返还请求权可以免于举证之苦，但是其“返还财产”的责任形式似乎在法理上缺乏说服力。所以就操纵市场行为的受害人而言，适用侵权行为损害赔偿请求权更为合适。

主要参考书目摘要：
1、《中华人民共和国证券法》；
2、《禁止证券欺诈行为暂行办法》，93年9月2日国务院证券委员会发布；
3、《股票发行和交易管理暂行条例》，93年国务院发布；
4、《中国股市的演进和制度变迁》，胡继之，M，北京，经济科学出版社1999年
5、《大转折时期的中国股市》，韩志国，中国证券报，1997年1月20日，第3版
6、《民法学》教科书，中国政法大学出版社出版，彭万林主编；
7、《中华人民共和国刑法》