私营企业对国家工作人员行贿问题的刑法思考

我国目前宪法明确规定私营经济是国民经济的重要组成部分，私营经济在国民经济中发挥了越来越重要的作用，但是部分私营企业经营行为不够规范，存在违法犯罪现象，其中在经营过程中大量给付关系人特别是国家工作人员各种名目的回扣，手续费，进行各种形式的行贿行为已经成为私营企业违法犯罪的重要特征之一。该行为严重扰乱了公平竞争的市场秩序，还影响了公务人员廉洁清明的形象。我国刑法虽然没有明确把私营企业作为犯罪主体在刑法中予以规定，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中，都把私营企业作为特殊主体予以规定，且在数个司法解释中都有不同的规定。但在司法实践中，司法机关对该行为的认定存在诸多困惑，原因是私营企业形式多样，种类繁多；而我国刑法又对该行为规定了不同的罪名，如条164的对公司、企业人员行贿罪，第390条的行贿罪，第391条的对单位行贿罪，第393条的单位行贿罪。本文试就私营企业向国家工作人员行为问题进行理性的分析，就其定罪问题进行有益的探讨。

　　我国刑法第三百九十三条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。 涉嫌下列情形之一的，应予立案： 1.单位行贿数额在二十万元以上的；2.单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。此条款是关于我国刑法关于单位行贿犯罪的规定。该条款明确规定的该罪的行贿对象必须是国家工作人员，关于国家工作人员的认定和范围，理论界已经进行了深入的探讨，本文不再赘述。但是本罪的犯罪主体是否包括私营企业，理论上存在争议，存在“否定说”和肯定说“之争。”否定说“认为：私营企业代表私营主个人利益，应属个人（自然人）犯罪之列：”肯定说“认为：私营企业的财产与私营企业主个人的财产在法律地位是不同的，私营企业的犯罪应与私营企业主的个人犯罪区别开来。笔者认为：”否定说定说“、”肯定说“都不够全面，对私营企业向国家工作人员行贿是否属于单位犯罪这一问题应当区别对待，应结合具体的罪名条款采取具体问题具体分析的方法来加以解决。

　　（一）具有法人资格的私营企业向国家工作人员行贿问题

　　按刑法第30条的规定，我国刑法意义上的单位，应是指公司、企业、事业单位、机关、团体。由于刑法并未限定公司、企业的所有制性质，这样我们从法条的字面上理解，私营企业当然也应属于刑法中所列的企业或公司中的一种；因而私营企业向国家工作人员行贿认定为单位行贿罪是有法律依据的。

　　但是最高人民法院1999年发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，根据这个解释，我们可以归纳出下列几个方面：单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有法人资格方面的要求。根据该司法解释，私营企业向国家工作人员行贿是否构成单位行贿罪，除了必须具备单位行贿罪的全部构成要件外，其犯罪主体还必须具备法人资格，有无法人资格是认定其构成单位行贿罪的必不可少的要件。

　　（二）不具有法人资格的的私营企业向国家工作人员行贿问题

　　根据上述司法解释，构成单位行贿罪的私营企业必须具有法人资格，那么，该司法解释是否合理，不具备法人资格的私营企业向国家工作人员的行贿行为该如何定性呢？笔者认为该司法解释不尽合理，对不具有法人资格的私营企业的定性问题应当具体情况具体分析。

　　不具有法人资格的私营企业有两种组织形式一是个人独资企业，二是合伙企业。

　　我国2000年1月1日正式施行的个人独资企业法第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第十八条个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。根据该法规定，个人独资企业（外商投资的个人独资企业除外）由个人投资，财产及其收益为个人所有，债权债务由个人承担，属于无限责任公司形式。个人独资企业形式上虽然以单位的形式出现，而实实质上所谓的单位意志即为投资人的个人意志，单位利益即为投资人的个人利益，并不符合我国刑法中的单位条件。因此，个人独资企业向国家工作人员行贿的，虽然为企业行为，实为个人行为，不应该定单位犯罪，司法解释的关于此项个人独资企业内容的规定是符合法理精神的。个人独资企业向国家工作人员行贿的如果符合行贿罪的构成要件，应当定行贿罪。

　　根据1997年8月1日正式施行的合伙企业法的规定，笔者认为对合伙企业具备了单位的本质要件：一是在合伙企业设立之后，企业本身具有了相对独立的财产利益，在合伙企业存续期间；合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业自身的财产，由全体合伙人共同管理和使用，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，这与个人独资企业财产系投资者个人所有；企业的一切行为均由投资者一个人的意志支配有本质上的不同。二是合伙企业的所有者与经营者存在一定的分离，这与个人独资企业中的所有者与经营者合二为一不同。三是合伙企业对其企业债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人才承担无限连带清偿责任。这也是不同于个人独资企业中企业债务与投资人债务的同一性、一体性。

　　因此，笔者认为司法解释关于不具有法人资格的合伙企业向国家工作人员的行贿问题的解释不符合法理精神，合伙企业如果是经全体合伙人协商一致或经其他合伙同意的，为合伙企业谋取不正当利益而行贿的，则该行为就应按单位行贿罪论处；而不应当作为个人行贿行为。

　　（三）私营企业向国家工作人员行贿的转化问题

　　如上所述，具有法人资格的私营企业和不具有法人资格的合伙企业向国家工作人员行贿应当定为单位行贿罪。但是刑法第393条第2项的规定：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。相对于本条第一项的规定是该项是特别法，应当优先适用。该项规定把单位行贿罪转变为了自然人行贿罪，即出现了罪名的转化，为刑法理论上的转化犯。按照我国刑法理论上的通说，转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定依较重的发犯罪论处的情形。 通论认为，转化犯应当具有以下几个条件：其一，法定性，既有明文规定。立法上常采用“论处”‘处罚’加以明示。其二，转化性。转化条件为实施轻罪的连带行为触犯另一重罪包括时间性条件和实质性条件。时间性条件指行为质的转化处于行为持续过程之中，实质性条件指行为必须发生质的转化。其三，递进性。转化前后的行为具有渐趋重性，由轻罪向重罪转化。 本项的规定无疑符合这几个条件，应当视为转化犯。

　　私营企业向国家工作人员行贿转化为行贿罪与其他主体具有共性，应当按照行贿罪的有关规定定罪量刑。总体上讲有以下几种情况：

　　l、如果私营企业是以企业名义行贿，为私营企业谋取利益，但是在因行贿取得的违法所得后，私分归个人（私营企业主）所有的，即违法所得实际归个人所有了，则该行为就符合立法规定的转化犯的构成条件，应转化为个人行贿，按照行贿罪的构成要件定罪。

　　2、如果私营企业是借用或是盗用企业名义行贿，而是为个人牟利，并未为企业谋取补不正当利益，那么该行为就不能作为转化犯来处理。因为转化犯的前提条件是行为构成了轻罪，从本罪的转化来看行为人的行为首先要构成单位行贿罪。而私营企业借用或者盗用企业名义，为个人谋取利益，这不符合构成单位犯罪的主观条件，因此不能构成单位犯罪，而单位行贿罪属于典型的单位犯罪。因此该基础行为不能构成单位犯罪，无论其是否实际取得不正当利益，其行为只要符合行贿罪的构成要件就应当定为行贿罪。

　　有学者认为私营企业向国家工作人员行贿未取得或未实现不正当利益或违法所得，即使起初的行贿目的是为了想使某一个人获取一定的违法所得的，那么按刑法已确定的罪刑法定原则，对这类情况仍然应归属和认定为单位行贿罪；而不能认定为个人行贿罪。 对于此观点，笔者不敢苟同。

　　4、如果私营企业中合伙制企业在实施行贿后所取得的违法所得归合伙人中的某一个人所有的（而不是归全体合伙人所有），那么则应按单位行贿罪的转化规定，对该个人以个人行贿罪论处。

　　5、如果该私营企业主是以自己个人名义，为个人谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的，那当然地属于个人行贿行为，定为行贿罪毫无争议。