简介：巨额财产来源不明罪设置的科学性、合理性受到诸多质疑。这种质疑是建立在将该罪界定为“持有型财产犯罪”的错误定性之上。事实上，该罪的客体是司法机关的正常活动。客观方面是不作为，国家工作人员作为义务的来源是刑法的特别命令。该罪也不存在举证责任倒置问题。该罪条文在罪状表述方面确有缺陷，须进一步完善。

简介：

简介：本文试图从该罪的立法目的和功能的角度分析及结合与美国刑法中关于巨额财产来源不明罪之有关比较，对巨额财产来源不明罪修改的合理性及修改后相应的财产申报制度的逐步完善进行分析。关键词巨额财产；刑罚；法定刑中图分类号D914文献标识码A一、巨额财产来源不明罪的定义及立法目的在我国刑法中，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。本罪首先规定于1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，并为1997年修订的新刑法所吸收，规定于贪污贿赂罪一章。近日《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，明确规定“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”巨额财产来源不明罪的犯罪主体与贪污罪的主体相同，即不仅包括国家工作人员，而且还包括受委托从事公务的人员和集体经济组织工作人员。犯罪客体为复杂客体，既侵犯了职务行为的廉洁性，又侵犯了国家正常的财产制度。犯罪的客观方面具有两个基本特征，一是行为人有与合法收入差额巨大的财产或者支出记录；二是行为人无法说明上述财产或者支出的合法来源。“拥有来源不明的巨额财产罪”或者“拒不说明巨额财产来源罪”的罪名更能合理地反映了本罪的基本特征。罪名应当反映出犯罪是一种行为，而不是一种状态。犯罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务行为廉洁性和公私财产权的危害结果，而希望或者放任这种结果的发生。二、巨额财产来源不明罪在我国司法实践中的应用自设立以来，巨额财产来源不明罪的实践就屡受各界诘难，其争论之一，是本罪涉嫌有罪推定与举证责任转移，与现代刑事司法理念相违背，不符合国际刑法发展的潮流。笔者认为，本罪并非有罪推定，该罪系一独立罪名。一个国家工作人员拥有巨额财产，只是说明其具有侵害法益的可能性，并不能推定有罪并作为司法机关追究其刑事责任的充分的根据。在国家工作人员不能说明其财产与合法收入的差额部分的来源违背了作为义务时，才构成法益侵害的现实性，可以直接追究国家工作人员的刑事责任。其次，笔者认为，本罪的证明责任分担中并不存在全部的举证责任的转移。与其他犯罪行为的证明责任不同，巨额财产来源不明罪需要被告一方承担相应证明责任。因此，司法机关的举证责任有所减轻，然而证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由司法机关承担。争议之二是该罪在我国司法实践中极少单独适用，一般都是与贪污贿赂等犯罪同时适用，因此有人主张取消该罪。巨额财产来源不明罪最高刑期只有5年有期徒刑，与贪污、受贿相应数额的财产的刑罚却相差甚远。罪名不同而在刑罚设置上的巨大的悬殊使得巨额财产来源不明罪客观上放纵了犯罪，并不符合罪刑相一致原则。笔者认为，该罪名的存在是合理的，设立本罪是对贪污受贿罪的一种补漏性规定，在一定程度上确实打击了贪污腐败行为，当罪名与刑罚设置出现不一致时就有修改刑罚的必要。目前，在我国还没有建立完善的的财产申报制度的情况下，还不宜取消这一罪名。《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，适当的将巨额财产来源不明罪的法定刑提高，使该罪的法定刑与贪污、受贿罪相近，从刑罚的功能角度加大此罪的惩罚。三、对比学习美国刑法中的巨额财产来源不明罪在美国刑法中，由于美国具有英美法系“法官造法”的特点，因此对具体的罪名的规定十分繁琐详密，没有如大陆法系的刑法典那样对罪名下一简明的定义。1978年，美国颁布了《政府官员行为道德法》，1989年修订为《道德改革法》。这一法律是规范了财产申报制度。它规定，总统、副总统、国会议员、联邦法官以及行政、立法和司法三大机构的工作人员，必须在任职前报告自己的财产状况，上任后还须按月申报。对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，各单位可对当事人直接进行处罚。对故意提供虚假信息的人，司法部可提出刑事诉讼，判处最高25万美元的罚款或5年监禁。以上说明美国刑法也将应当履行说明或者申报巨额财产来源的相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为来惩处。所不同的情况是美国法律的处罚依据则是财产申报方面的相关法律，而我国刑法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法395条。根据定罪的依据不同，可以看出美国财产申报的义务是作为巨额财产来源不明罪定罪的前提。《我国1995年5月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，第一次明确提出对中国官员的收入实行申报。然而，在我国法律制度中，中共中央办公厅、国务院办公厅所发文件不能作为刑法的法律渊源，也就不能作为法院定罪量刑的审判依据。上述关于党政领导干部收入申报的规定，即使违反了也只能给予党纪政纪处分。在我国，对于巨额财产来源不明罪的定罪，是由司法机关在确凿掌握了其拥有了与其合法收入差距巨大的财产之后，该国家工作人员不能说明合法来源的行为作为审判依据。根据美国的法律，巨额财产来源不明罪可单独适用，可被单独处罚。在我国，巨额财产来源不明罪自设立以来没有单独适用过。美国此违法行为的重点是在财产申报中拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息，并不必然推定其犯有其他犯罪行为。是否存在贪污受贿犯罪行为，并非该罪成立的要件。在这一点上，和我国的刑法是有很大的不同之处。在我国，巨额财产来源不明的行为总是伴随着国家工作人员贪污、贿赂等犯罪行为的存在而存在。由于该国家工作人员犯有贪污、贿赂等其他犯罪行为的同时，根据刑法确定其巨额财产来源不明罪就顺理成章了。但如果该国家工作人员没有其他犯罪行为，仅仅定单独的一个巨额财产来源不明罪似乎有违该罪的本意。四、如何借鉴美国经验来完善我国刑法中的巨额财产来源不明罪虽然我国《刑法修正案七》提高法定刑的上限，增设刑罚的档次，能够对贪污腐败起到一定的打击作用，但是，从立法目的，长远的来看，仅增加该罪的法定刑，并没有根除该罪的缺陷。因此，在以后长期的司法实践过程中，应逐步完善国家工作人员财产申报的义务，进一步规范巨额财产来源不明罪。以下是笔者的一些构思和想法（一）将国家工作人员财产申报之义务应当作为巨额财产来源不明罪定罪的前置条件。我国虽然有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》这一文件，但由于其并非正式的法律文件，司法机关不能据此来执法。而追究国家工作人员巨额财产来源不明罪的同时，却没有对国家工作人员违反财产申报之义务作出刑罚处罚的法律规定，因此，司法实践中只有当某位国家工作人员在有贪污、贿赂等罪行时，才有可能查明巨额财产来源不明行为的事实存在。因此，要追究巨额财产来源不明罪，首先应当制定国家工作人员财产申报方面的法律，通过详实的财产申报制度来规范公职人员的义务，这样既可以提高政务公开的透明度，也可以减少公职人员犯罪的机率。（二）巨额财产来源不明罪定罪的客观方面应当是国家工作人员拒不履行财产申报义务的行为，而非拒不说明巨额财产来源的行为。根据现代刑事诉讼法关于无罪推定的原则，被告人没有证明自己有罪的义务，公诉机关应当有详实的事实证据和法律依据对被告人提起诉讼。虽然查实国家工作人员有巨额财产，但是没有查明该项财产的来源，公诉机关不能将财产来源的证明责任转嫁给被告人，由被告人自己去证明其有罪。如果有法律规定国家工作人员必须如实申报自己的财产来源，那么当国家工作人员有拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为的同时，又查获了巨额财产，就可以对国家工作人员不履行或者不如实履行财产申报义务的行为进行定罪处罚。（三）对于已经如实履行财产申报义务仍查明有巨额财产来源不明的行为应当分别对待。笔者认为，我国若制定财产申报法，那么，国家工作人员已经如实履行财产申报义务，对于仍然有来源不明的巨额财产，如何定罪，应当分别对待。第一种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，并且犯有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为的，应当以巨额财产来源不明罪定罪处罚。关于这一点笔者认为我国现行的法律规定并无不妥之处。当然，是否要提高法定刑的上限，可以在相关的财产申报法中加以具体规定。第二种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，但没有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为，不能排除是他人栽赃陷害的，不应当定罪处罚，该项财产可以按照法律规定追缴。虽然中美刑法之间存在着较大的差异，隶属于不同法系，但是美国刑法关于财产申报制度之健全，规范的详细，是值得我国刑法借鉴的。共同打击职务犯罪，是全球面临的重大课题。在借鉴学习过程中，我们应结合我国的国情全面的看问题，不仅将巨额财产来源不明罪的法定刑适当提高，减少该罪的法定刑与贪污、受贿罪的差距。

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