浅析我国买卖型担保法律问题

浅析我国买卖型担保法律问题

江莲

武汉文理学院，湖北武汉 430399

【摘要】随着市场经济的高速发展，典型担保的规则已经无法满足市场主体基于融资需要对授信的需求。由于我国承继了大陆法系的担保法理念，将静态交易安全放在动态的市场流通之上，故在立法与司法层面对非典型担保持较为谨慎。本文试图厘清买卖型担保的概念及其性质，分析其效力，并探讨其在实践中的程序问题。

【关键词】买卖型担保   用益用权 流押

一、买卖型担保概念及特征

（一）买卖型担保的概念

买卖型担保是指当事人在签订民事合同的同时，又签订买卖合同，约定债务人不按期履行债务则履行买卖合同作为双方权利义务的终结，以此担保债权的实现[1]。此类合同在客观上能够促进债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现，因此也可称之为担保型买卖。

（二）买卖型担保的特征

第一、两种合同并存。在买卖型担保中，借款人与出借人会订立借款合同与买卖合同，约定若债务人到期未清偿借款，债权人有权实现买卖合同，以此作为担保。因此借贷合同与买卖合同并存。第二、买卖合同以借贷关系的存在为前提。无论是先订立借贷合同后又签订买卖合同，在买卖型担保中，买卖合同为借贷合同的从合同，借贷合同履行完毕时，买卖合同自然也就不复存在。第三、意思表示具有隐蔽性。买卖型担保中，买卖合同只是表象，当事人并无转移买卖合同项下的标的物所有权的意思，只是以签订买卖合同的方式担保债权而已。可见，当事人只具有担保之合意，且该合意隐藏于买卖合同之下，让裁判者和第三人难以洞悉。第四，买卖合同项下标的物所有权并未发生转移。买卖型担保并不是用所有权来担保债务的履行，而是用未来所有权的移转来担保债务，因此，只有在债务人不按期清偿借款时，才会有转移买卖合同项下标的物所有权的问题。

（三）买卖型担保的法律依据

2021年《民间借贷规定》第23条是规范买卖型担保的重要依据，删除了2015年《民间借贷规定》法官向当事人释明变更诉讼请求的义务，同时删除了关于当事人拒绝变更诉讼请求时的程序性规定，并将条文序号由第24条变更为第23条。该条规定对解决买卖型担保纠纷具有重要意义。首先，在程序上统一了法院的裁判路经，在该条出台前，法院在没有裁判规范指导的情况下凭借不同的解释方式、援引不同的法条、得出大相迥异的判决结果。

二、买卖型担保的性质界定

关于买卖型担保的性质，学界有物权担保理论和债权担保理论之说。在物权担理论中又有学者将买卖型担保分为让与担保说、后让与担保说、抵押权说等不同观点。在债权担保理论中，有学者认为是买卖型担保是代物清偿、代物清偿预约的代物清偿合意，也有学者持价格波动说等不同观点。

笔者认为，在未经登记的情况下，买卖型担保属于新债清偿，此时新旧两个债务并存，只有在债务人履行完毕其中一个，债务才归于消灭。经过登记的买卖型担保，赋予其对抗效力与优先受偿权。这虽然使得债权人是否具有优先受偿权由当事人自行磋商决定，但由于这种权利由市场调节，具体依赖于当事双方的市场地位与谈判磋商能力，同时，这种市场地位又是可选择的，故不仅不会造成强势一方对弱势一方的倾轧，反而更能促进市场的灵活与发展。

三、买卖型担保与相关概念辨析

（一）买卖型担保与流担保条款

所谓流担保条款，指交易双方在交易文件中约定若债务人怠于履行债务的，担保物所有权直接移转至担保权人。流担保统摄所有担保类型，包括流质与流押。买卖型担保与流担保有本质区别。首先，流押不具备当然的普遍适用性，我国法律只明确规定了禁止流押与流质，并未规定可统摄所有担保类型的所谓的抽象的流担保禁令。其次，在买卖型担保中当事人订立的买卖合同，只是约定了债务人到期不履行还款义务时，债权人有权请求债务人履行买卖合同，并未约定债权人可以取得买卖合同项下标的物所有权，也并不属于流担保条款。

（三）买卖型担保与双方虚假行为

双方虚假行为又称通谋虚伪表示，指作出意思表示的当事人，意识到并认可所表现出来的客观表示内容不发生法律效力。即当事人通谋的虚假行为要求当事人一致的意思是该合同不在双方之间产生任何民法上的效力。在买卖型担保合同中，当事人可能并无真实的支付买卖合同标的物价款与受领该标的物的意思表示，但当事人却自愿受买卖合同的拘束，并愿意在借贷合同无法履行时，通过履行买卖合同来偿还借款。总的来说，双方当事人之间真实意思都是希望通过证明买卖合同的内容有效，从而实现保障债权的目的，而非让买卖合同不产生任何效力，这明显区别于虚假行为中双方当事人欠缺法效意思的情况。

四、买卖型担保的程序规制

（一）公示规则的建构

实践中，债权人为了实现以买卖合同担保主债权实现的目的，在买卖合同实际履行之前，债权人往往会进行财产的保全行为，典型的如房屋备案登记及所有权预告登记。房屋备案登记以及所有权预告登记等制度，均发挥着将买卖型担保合同进行公示的功能，限制了债务人对标的物的处分。但是，无论是预告登记抑或是备案登记，因欠缺

非典型担保物权的公示方法，实际上都是不完全的公示方式，若以此导致登记不当而非难债权人实难谓公平，故本文认为彻底解决之道在于建立非典型担保的公示方法或在现有登记系统里增加担保为登记原因，同时经登记的买卖型担保产生对抗效力，并可就买卖合同项下标的物优先受偿。

（二）清算程序的建构

清算方法分为处分型清算和归属型清算。处分型清算是指，引入第三方定价机制，将担保物交由市场定价，债权人再从售卖价金中受偿。归属型清算是指，担保物所有权直接归属于债权人，对担保物进行估价后，将其与债权额相对比，多退少补。《民间借贷规定》第23条第2款规定的清算义务更偏向于处分型清算。但在买卖型担保中，探究当事人的真意，其实更加偏向于归属型清算。故本文认为，买卖型担保的清算机制应优先适用归属型清算，为保障债务人的权利，可借鉴日本假登记担保中的清算机制，赋予债权人强制通知义务，并赋予债务人异议权与回赎权，在债权人通知到达后的一定期限内，债务人可对该通知记载的估价提出异议，在债权人支付清算价金之前，债务人可通过偿还借款，以阻却债权人取得标的物所有权，并消灭债权。当然，出于对当事人意思自治的尊重，当事人可在合同中明确约定所采取的清算方式，若约定为处分型清算，自当适用。

（三）救济机制的建构

对于当事人的救济，在持物权法定缓和主义的立场上，法官应尽量避免以违反物权法定为裁判理由判断买卖合同的效力。可以借鉴德国过度担保理论，以司法解释规定一个成立过度担保的标准，以违反该解释规定为由，判决超出的部分无效。在清算程序中，若债务人等对债权人提出的价额有异议，双方可以协商，协商不成的可以共同商请第三方机构或者有权机关予以认定，当然，出于禁反言及诚信原则，若双方认可了清算估价，即使事后发现该估价高于或低于标的物价额，双方均不得反悔，当然，有欺诈或者胁迫情形的除外。

结语

综上所述，买卖型担保苦未经登记属于新债清偿，新旧两个债务并存，只有在债务人履行完毕其中一个，债务才归于消灭。经登记的买卖型担保，赋予其对抗效力与优先受偿权。出于对双方利益的平衡，债权人需履行通知与清算义务。否则债权人无权将标的物拍卖、变卖以清偿债务，更无权获得标的物的所有权。同时买卖型担保不违反物权法定，不违反流押禁令，不属于双方虚假行为，也没有违反其它法律法规的效力性强制性规定。笔者认为应建构专属于非典型担保的公示方式，并借鉴假登记担保理论中的清算程序，在救济机制上以公序良俗为基点，制定相关司法解释，以明确标准平衡双方利益。

【注释】

1.刘廷华：《买卖型担保的民法定位与实践展开》，北方论丛，2023年第2期。

【参考文献】

[1]刘廷华.《买卖型担保的民法定位与实践展开》[J].北方论丛，2023年第2期。

[2]张弛.《买卖型担保的裁判规制研究》[D].重庆，重庆工商大学，2022年

[3]李西泠.《买卖型担保疑难问题研究》[D].武汉，武汉大学，2019年5月

[4]王清楠.《买卖型担保的法律性质及其规范路径》[D].郑州，郑州大学，2020年5月；

[5]梁晓晨.《买卖型担保的法律性质与效力研究》[D].重庆，西南政法大学，2018年3月

作者：江莲，法学硕士，所学专业为宪法学与行政法学，硕士研究生。工作单位：武汉文理学院,政法学院法学系，助教。

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