论连带保证人（实际借款人）进入破产程序时的责任承担

论连带保证人（实际借款人）进入破产程序时的责任承担

徐忠燕

中国银行云南省分行 云南省昆明市 650000

摘要：通常情况下，保证责任的承担问题已经十分复杂，保证人被裁定进入破产程序时，保证责任显得更加复杂，破产程序中的保证责任问题，尤其是如保证人向债权人提供保证担保，或者同时是实际借款人的，当保证人破产时，债权人如何申请债权，债权如何确认，债权人双重受偿又如何解决，在司法实践中存在很大争议。

关键词：保证人；破产；实际借款人；债权确认。

随着当今社会经济关系的快速发展及复杂程度日益加深，使得在处理破产债权中的保证债权出现了许多新情况、新问题，造成司法实践中对法条的不同理解，关于同一问题的多个判决却结果不一致，影响了司法的严肃性和同一性，对社会经济生活也造成了不良影响，使得当事人无所适从。笔者将从以下几个方面浅议连带保证人进入破产程序时的责任承担问题：

一、保证人破产，债权人向保证人主张债权，具有法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第四条 “保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权”。由此可知，保证人破产时，债权人有权向其申报保证债权。

当连带责任保证人破产时，债权人有如下三种方式主张权利：第一，向保证人单方面全额申报债权，参加破产财产分配完毕后，再就未能受尝的部分继续向债务人主张权利; 第二，单方面向债务人主张到期债务后，再就未能得到清偿的债权部分向保证人申报债权; 第三，同时向债务人与保证人主张权利，既向保证人申报保证债权，向债务人主张到期债权。

二、债权人主张权利，或导致其双重受偿，明显不公平

债权人在向保证人申报债权后，又向债务人主张权利，在一定程度上会产生债权人双重受偿的风险，降低其他债权人清偿率，对其他债权人明显不公平。

一方面，在绝大多数破产案件中，破产债权通过破产程序获得全额清偿的可能性很小，如果在债务人清偿债务之前，允许债权人向破产的保证人申报破产债权，债权人肯定会以全部债权或尚未满足部分的债权数额，直接申报债权参加破产财产分配，其他债权人未得受偿的债权额必然会增大。虽然保证人在承担了保证责任后可以再向债务人追偿，但如何实现追偿权却存在着许多困难，因为在破产程序因破产财产分配完毕而终结后，保证人的法人资格消灭，清算组也自行解散，若破产人没有上级机关代为行使追偿权，则追加分配几无可能，如果不能行使或不积极行使追偿权，则对因保证人破产而已遭受损失的其他债权人而言，无疑是雪上加霜。毕竟保证债权人是破产保证人在法律上拟制的债权人，而其他债权人才是它的实在债权人。

另一方面，债权人在参与破产财产分配后再向主债务人主张债权，如果债务人财产状况良好，债权人即有可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，而先前已通过破产程序从保证人的破产财产中分得一定的财产。两项合计，完全有可能超过债权人应享有的债权数额，使得债权人双重受偿，这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。

三、如何处理债权人可能的双重受偿

需要明确的是，无论债权人起诉债务人主张债权，还是向管理人申报保证人债权，最终获得的都是名义上的债权，即，债务人应当还债权人多少钱，保证人应当向债权人分配多少钱。本质上，最需要把握住的是债务人的执行与保证人的分配这两个方面，注意执行与破产程序的衔接。

假设保证人的破产程序先进入分配，那么债权人在获得保证人的清偿后，再就未获清偿的债权部分向债务人申请执行即可，反之亦然。例如，债务人欠债权人100万，保证人连带保证。保证人的破产程序最终清偿比例为10%，则债权人获得了10万元，那么债权人就再以90万元向法院申请对债务人进行执行即可。

现实可行的解决方式是：保证人破产,保证合同的债权人若参加破产程序，应在申报债权后合理期限内向主债务人提起民事诉讼，或委托破产企业作为债权人的代理人，向主债务人主张债权。经法院判决并执行后，不足偿还部分作为破产债权参加分配，因为破产分配前，债权人享有的债权额可能因主债务人的履行而减少，其次，保证人只是对被保证人未清偿的债务承担保证责任，因而，保证合同的债权人作为破产债权人与其他破产债权人应权利平等，都应以未受偿的债权额作为破产债权，参加破产分配。保证人承担担保责任后，保证人应及时将保证债权清偿信息通报主债务人，以避免出现债权人双重受偿的情况。

如四川省绵阳市涪城区人民法院在（2017）川0703民初4486号案例中就指出，“目前的担保法及司法解释未禁止债权人在破产案件中申报担保债权的同时向主债务人主张权利，因此唐琼应向陈中明清偿债务。但为避免同一债务双重受偿，如果唐琼清偿债务在破产程序终结之后，则对于原告在破产程序当中已经受偿的部分，唐琼不应再向原告清偿。”

如此，在保证人破产时，债权清偿才会更加公平合理，主要理由在于：（1）便于确定债权人在破产分配时的债权额。通过诉讼，由法院确定债权人与债务人之间的债权额比较合理。因为债权人对主债务人享有的实际债权额，保证人并不清楚。虽然保证合同中明确主债权的数额，但债务人是否已履行或部分履行，以及债务人享有哪些抗辩权，保证人并不了解。由债权人和主债务人在法庭上共同质证，由法院以判决来确定债权额是最公平的。（2）有利于保护破产企业其他债权人的利益。毕竟保证合同是无偿合同，保证人的保证责任是一种补充责任，破产法应鼓励债权人先向主债务人求偿，目前破产案件一般审理期限为一年以上，若破产企业进行整顿，期限将更长，因而债权人完全有时间在破产案件立案后至破产分配前，通过诉讼向主债务人被保证人主张债权，并基本执行完毕，然后再以不足清偿的债权额参加破产分配。（3）对保证合同的债权人并无不利。对债权人而言，无非是先后求偿顺序不同而已，债权人选择连带保证方式，是为了便于债权人从保证人处全额实现债权，但保证人破产，保证合同的债权人通过破产程序不可能完全受偿，必然还要向主债务人主张债权，因此，对债权人而言，参加破产分配后，再向主债务人主张债权，与先就主合同纠纷经法院判决并强制执行，再将未执行的债权额作为破产债权，参加破产分配，所花费的精力、财力基本相同，并且后者可方便债权人待破产分配终结后，就仍不足受偿部分，再继续申请法院强制执行主债务人被保证人的财产。

四、名义借款人与实际使用人不一致，还款责任由谁承担

关于借名借款法律关系认定及还款责任承担问题，出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，根据民法典合同相对性原则，即合同的主体相对性、内容相对性、责任相对性，对生效合同而言，原则上仅能约束合同双方的行为，该合同项下的权利义务由合同双方承担，名义借款人为借款合同的相对人，则应由名义借款人承担偿还责任。  如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益的，应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任。

需要注意的是，在民间借贷活动中，即使借贷双方关系密切，当事人也应对借名借款秉持谨慎态度，充分考虑借名借款的法律风险和可能带来的损失。如果确定要以自己名义帮其他人借款，应当仔细审查其还款能力，并与出借人、实际用款人签订三方协议，或及时向出借人披露实际借款人的存在，否则名义借款人将承担还款责任。