浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策

浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策

张祥勇

北京天驰君泰（南昌）律师事务所 南昌 330000

一、预购商品房抵押权预告登记的概念和性质

我国《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。通过这个法条可以了解到，预购商品房抵押权预告登记具体指的是基于预购商品房抵押合同建立的请求权申请的预告登记，主要是为了实现抵押权人的合同目的以保障将来取得该预购商品房的房屋抵押权[1]。在房地产经济快速发展的今天预购商品房抵押权预告登记已经是非常普遍的存在但是我国法律法规对其只是简单的提及，而对于抵押权预告登记的具体要求并没有明确的规定，这样一来在实践中有关预购商品房抵押权预告登记的问题就很多。

二、完善抵押权预告登记制度的必要性

在预售商品房的过程中，抵押权预告登记制度经常出现问题的一个主要原因就是现行的法律法规对其没有明确的规定，只是在物权法中对预告登记做出了规定和明确了在建工程办理预告登记享有抵押权，实践中预售商品房遇到抵押权预告登记问题，由于法律法规对其的规定有很多空缺和规定模糊不清，解决办法只是参照物权法关于预告登记的相关规定和一些有关的条例和办法来解决，所以基于以上的情况，为了减少司法实践的冲突和更好地保护相关权利人的利益对抵押权预告登记制度进行完善和构建是非常有必要的。

再者，在预售商品房的过程中由于期房还没有取得产权证明就不能办理正式的抵押登记而只能办理抵押权预告登记，所以抵押权预告登记在预售商品房过程中是很常见的，而由此产生的纠纷在实际生活中非常之多，当购房人拖欠银行贷款时由于抵押权预告登记的效力尚未明确，银行想要追回贷款是有一定困难的。基于此现状，为了维护房地产市场交易的有序性和保障预告登记权利人的合法利益，有必要完善和构建抵押权预告登记制度。

三、加强抵押权预告登记制度的建设

（一）加强上位法的立法完善  

    在我国现行的法律中并没有对抵押权预告登记作出规定，只是用条例和司法解释的形式对其作出了规定。抵押权预告登记涉及到的利益主体广泛、法律关系复杂并且司法实践的困境也很突出，所以建议以法律的形式对抵押权预告登记加以规范和调整，提高抵押权预告登记的立法层级，在《物权法》中规定抵押权预告登记的相关问题，相应的对于在实践中如何操作也应有程序法对抵押权预告登记的具体操作作出详细的规定。这样一来就为抵押权预告登记制度的完善奠定了基础，做到了有法可依，同时也有利于从根本上解决抵押权预告登记的实践冲突问题。

（二）明确抵押权预告登记的效力

明确抵押权预告登记的效力是解决抵押权预告登记适用冲突的前提，只有弄清楚了抵押权预告登记究竟是一种准物权还是仅为期待权才能在司法实践中说明权利人是否享有优先受偿权。但是就现阶段而言我国在立法中还没有明确抵押权预告登记的效力，虽然《物权法》将担保效力纳入了预告登记，但是对于顺位效力和其他物权效力却没有提及，加上其规定的担保效力也没有具体明确，所以建议把顺位效力和其他物权效力纳入到预告登记效力中，并合理地扩大预告登记的效力范围，由此更好地发挥预告登记制度的作用和维护房地产市场的秩序。（三）将预售商品房网上备案和预告登记合二为一

在预售商品房制度中房地产开发商常常因为资金不足将在建的建筑物抵押用来解决融资问题，对此我国相关法律法规规定了在建工程的承包人的优先受偿权。然在预售的过程中如果购房人办理了抵押权预告登记那么就会出现两个抵押权同时存在于同一个物上，如果冒然规定抵押权预告登记权利人享有优先受偿权那么就会违背立法的本意，显然在同一物上同时存在两个抵押权无论是对于购房人还是银行都是不公平的，其存在明显不合理，为了尽量避免这种矛盾冲突的产生应将预售商品房的网上备案和预告登记合二为一，让抵押权人能够了解到在建工程是否设立抵押的情况和该预售商品房的网上备案情况以此方法来尽量减少二者的矛盾问题。

（四）完善预告登记的公开查阅制度

公开查阅预告登记的相关情况将有利于相关利益关系人了解到预售商品房的预告登记情况从而有利于保护相关利益关系人的知情权，但是目前的情况来说，我国现行的法律法规关于预告登记的公开查阅制度仅仅只是规定了其利害关系人可以进行相关信息的查询，对于具体地如何去查询，怎么样查询以及查询内容的范围等情况都没有规定，这在一定程度上限制了预告登记公开查阅制度的实际作用，再者对于可以查询人的范围和查询时应当提交哪些申请证明材料都没有明确的规定，这样容易造成公开查询制度的混乱让其在实践中难以操作运行。基于以上情况，建议应具体明确预告登记制度的查询流程、内容及方式不断完善预告登记的公开查阅制度。

（五）调整登记机关的审查方式

在办理抵押权预告登记时根据有关法律法规要求行政登记机关对申请人提供的相关证明材料的合法性和真实性进行审查，另外也要审查申请材料的内容是否符合规定、相关的材料是否准备齐全，原则上对以上申请证明材料的审查要进行实质性审查，但是如果要求行政登记机关全部都要进行实质性审查，会容易出现办理时间过长、行政办公效率低下等问题。另一方面，如果行政登记机关只进行形式审查而不进行实质审查则又会造成许多隐患问题侵害权利人的合法权益。所以调整行政登记机关的审查方式关键在于如何处理好以上二者的关系做到既能保证行政效率又能保证权利人的合法权益，建议借鉴和学习德国在这一方面的做法，采取实质审查和形式审查相结合的方式，同时为了保证抵押权预告登记的有效性和真实性要在审查时间上作出不同的规定。

结语

预售商品房制度的抵押权预告登记其性质应属于物权的性质而不仅仅只是一种期待权，所以银行在办理抵押权预告登记之后实际享有抵押权即享有对抵押权处置所得的优先受偿权，确认银行享有优先受偿权有利于解决我国在预售商品房中有关抵押权预告登记的实务操作的两难局面，同时也有效地控制了银行按揭贷款资金收回的风险，符合抵押权预告登记的目的。进一步规范和完善我国的抵押权预告登记制度减少司法实践的冲突是大势所趋和现实之必需，所以我们应意识到抵押权预告登记制度的重要性和必要性，积极对其进行探讨。

参考文献：

[1]刘敏：《论抵押权的顺位》，《常熟理工学院学报》2012第2期。

[2]张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第3期

[3]陈光：《浅议不动产预告登记制度》，《消费导刊》2009年。

[4]崔建远：《债权: 借鉴与发展》，《 北京: 中国人民大学出版社》，2014年第38期。

[1]张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第3期。