营业信托“刚性兑付”及其法律风险规制研究

营业信托“刚性兑付”及其法律风险规制研究

董晓明

江苏乐天律师事务所  江苏省常州市  213000

摘要：营业信托，亦称“商事信托”，是指以实现商业经营为信托权益的目的，通过开展营业行为实现受益人收益。为确保投资资金流入，受托人往往采用“刚性兑付”模式。虽然，从监管法角度，2019年《九民纪要》对此持否定态度，但从民法角度分析，其并不因违反法律法规强制性规定而当属无效。

关键词：营业信托、刚性兑付、法律风险

一、营业信托“刚性兑付”问题的背景

2019年颁布的《九民纪要》规定了，营业信托中金融机构刚性兑付无效，以及抽屉协议等多种刚性兑付行为无效，这使得社会各界对此产生广泛的关注。刚性兑付在一定程度上增加了金融机构的经营风险，但是我们也可以看到它在某种程度上的合理性。刚性兑付在保护投资人、受益人以及促进信托行业发展方面具有积极意义。采取片面的允许或者禁止的方式来面对刚性兑付、保底条款的存在，容易引起理论上的弊端和局限性通过完全禁止“刚性兑付”的存在，虽然可以在短时间内降低金融机构可能存在的潜在性风险，但这并不符合市场商业经营可持续发展的要求。

二、营业信托“刚信兑付”的概念及类型

（一）“刚性兑付”的概念

“刚性兑付”一般是指资产管理产品到期时，无论盈利或亏损，受托人必须按照承诺向投资人兑付本金及预期收益的行为。实践中，受托人通常会在设计资管产品时将刚兑条款直接写入合同或以有痕、无痕的方式进行另行约定以达到向投资人进行兑付承诺的目的。基于该承诺，营业信托的受托人承受较大的兑付压力，但是在保本承诺的促使下，受托人具有强烈的动力去运用信托财产追求更高受益。在这种动机下，受托人为避免由于投资失策、实体违约等信托财产损失情形发生及因无法兑现承诺导致的信誉下降，会竭尽全力进行资产运作以期获取更高收益。保本保收益的“刚性兑付”有效地将投资者与受托人的利益融合在一起，这种利益融合给予投资者的保障，增加了信托投资产品的吸引力，因此，“刚性兑付”条款的签订可以视为受托人对投资者的担保行为，其增加了投资者信心并吸引社会资产大规模流入信托领域。

（二）“刚性兑付”的类型

（1）根据“刚性兑付”的承诺时间分类

我国营业信托中“刚性兑付”按照承诺时间划分，可分为两类，分别是“事前承诺型”和“事后主动偿付型”。“事前承诺型”是指，信托公司不在信托合同中明确“刚性兑付”条款，或者保底条款。而是通过工作人员在与投资人进行商谈时，通过其他各种各样的方式表达出“刚性兑付”的意思。“抽屉协议”或者口头等形式，明示或者暗示的向投资人传达“刚性兑付”的投资条件。其最明显的特征是其承诺兑付是在投资人决定进行信托投资之前，其行为的违法性十分明显。由于目前所有的信托投资产品都需要经过监管部门的严格监管，因此“事前承诺型”几乎没有存在的可能。但是，在以上的论述中我们谈到“事前承诺型”刚性兑付的形式多为口头或者暗示等方式，监管机关在监督管理的过程可能会遇到困难，监管的难度较大。

第二种称为“事后主动偿付型”，详细来说是指在信托投资产品发布的时候，并没有对“刚性兑付”的问题进行明确，而是当信托投资产品出现兑付危机时，信托公司为了维护自身信誉，主动或被动的向投资者支付本金和预期收益。这种主动偿付行为是否违反《信托法》规定，目前尚存在争议。

（2）从利益衡量角度划分

从受托人利益权衡角度，一般将“刚性兑付”分为“主动型”和“被动型”。前者指受托人为为提升其信托产品的竞争地位及产品对外销售数量，而在推出产品时主动选择进行“刚性兑付”的承诺方式；后者指投资人试图通过政府公权力干预转移投资风险的方式要求受托人对其进行偿付。

三、“刚性兑付”的法律风险

（一） “刚性兑付”的成因及风险

营业信托“刚性兑付”其实质是信托机构通过隐蔽的担保方式对投资者承诺到期兑付预期收益及本金的信托行为。但该种信托行为背离了“信托财产独立性”原则，也打破了风险与收益的正常平衡，损害了受托人和受益人的权益。

（二）受益人权益风险分析。

（1）兑付风险

营业信托“刚性兑付”可以满足投资者“高收益、低风险”的投资要求，但是，“刚性兑付”被打破，收益即与风险挂钩，受托人不再承担保证责任，受益人将完全承受“兑付风险”，所以“兑付风险”将构成营业信托 “刚性兑付”打破后信托受益人权益的主要风险问题。

（2）法律风险

2018年4月《资管新规》出台，对受托人“刚性兑付”行为明确禁止，相关法院判例涉及“刚性兑付”条款的，即便是在文件中写明，该条款也会被法院认定为无效条款，受益人无法取得因“刚性兑付”的预期收益乃至还付本金。但是在受益人能够证明受托人未尽到法律责任的情况下，可以请求受托人支付财产损失。受托人的未尽职行为及财产损失金额需要受益人举证，但在目前我国信托监管、登记、披露制度均不完善的情形下，举证会比较困难，受益人还是面临较大的损失风险。

四、民法视角下“刚性兑付”的法律效力

从民法意思自治角度，营业信托合同本质上应当遵循平等主体之间的意思自治这一民事行为的基本原则。同时，意思自治也是市场经济活动的基本原则，因此“刚性兑付”行为实质上是当事人之间承诺保底收益的约定，符合民法意思自治原则。从民法公平原则的视角来看营业信托合同，信托投资公司作为受托人，相较于投资人来说具有更专业的知识，更强势的地位，因此，根据权责一致、公平合理的原则，受托人自愿承诺承担“刚性兑付”的责任，符合民法公平原则。

综上所述，虽然《九民纪要》从监管法角度禁止“刚性兑付”行为及抽屉协议的存在，但“刚性兑付”的存在本身具有民法上的合理性，符合《民法典》相关规定，宜进一步探索规范营业信托“刚性兑付”的合理方法，既保障市场经济秩序的稳定，亦维护受益人合法权益。

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