论金融机构推荐金融产品的注意义务

论金融机构推荐金融产品的注意义务

张文胜

华东政法大学  法律学院，上海 200042

[摘要]在私募基金领域，金融机构在推荐相关金融产品的过程中对个人投资者负有注意义务。具体可分为两个层次，一是合格投资者认定，从形式层面，通过一系列程序性文件判断个人投资者承受风险的能力，确认投资者具备进入金融市场的资格。二是投资者适当性制度。从实质层面，金融机构需尽到风险揭示和信息披露义务，为个人投资者提供正确指引。只有合理分配金融机构和个人投资者的风险负担，才能促进金融行业的健康有序发展。

[关键词]金融机构；个人投资者；注意义务；合格投资者认定；投资者适当性制度

[作者简介]张文胜（1997-），男，山西太原人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向为法学理论。

一、问题的提出

在当前的市场竞争机制中，金融机构和个人投资者的矛盾处于多发态势。个人投资者在私募基金投资亏损后，可能会主张本人不属于相应基金的合格投资者、金融机构未按照投资者适当性制度进行风险揭示和信息披露等理由，将风险转嫁给金融机构。金融机构为了推销金融产品，倾向于推荐给个人投资者风险等级更高的产品，《风险评估问卷》《风险揭示书》《业务申请表》等相关评定个人投资者抗风险能力的程序性文件存在流于形式的倾向。法院在此类案件的裁判中，遵循“买者自负，风险自担”的原则，个人投资者需要履行审慎义务，承担相应责任。金融机构的责任则处于不平衡的状态，或者过重或者过轻。因此，为了金融市场的进一步稳定，需要强化金融机构对个人投资者的注意义务，将投资风险合理的分担给交易双方，促进金融市场的有序发展。

二、合格投资者的认定

一般而言，法院在进行利益衡量后，认为银行在推荐相应的金融产品时，需要承担较重的注意义务。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条，《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第三条、第二十五条均要求商业银行开展代销业务时，应当了解和评估客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。银行作为专业金融机构推介或代销理财产品、提供金融服务时，应遵循合格投资者制度，不能随意损害投资人基于对银行信赖所产生的利益，提供安全、到位的金融服务，防止将不合格的投资者不当地引入资本市场，维护金融市场的稳定。

我国对合格投资者的认定方法较为机械单一，并不利于保护投资者的合法权益。同时，对于合格投资者的具体认定方法在立法层次上比较低。具体而言，我国对于公募基金中的投资者并没有过多的界定标准，只要符合1000元的起购门槛即可，公募基金大量存在的是“散户”，在资金上要求不高，对于风险识别和风险评估能力为一般理性人的要求。此时法律法规的重点在于监管金融机构如何切实履行投资者合格性制度，投资者可能会盲目投资，或者在基金亏损时想要基于重大误解，不当引诱等原因撤销投资合同，但投资者采集证据的难度较大，法院也往往会驳回投资者的请求。在私募基金领域，规定了合格投资者制度，合格投资者是实质意义上的富人投资者，一定程度上起到将适合的投资者引入金融市场，稳定金融秩序的作用，值得公募基金领域参考。

我国合格投资者的概念随着金融产业的不断发展而需要在具体的金融产品领域进行认定。合格投资者的认定意味着排除了不特定的社会大众。这是因为我国当前金融产品的相关法律法规不够完善，需要引入的是合格投资者，目的在于保护投资者的利益。但金融产品众多，对于合格投资者的概念起步较晚，相关的法律法规往往在认定的过程中局限于某一个或某一些金融产品，逐渐的才形成一个统一的合格投资者概念。2013年《证券投资基金法》第八十八条，这是第一次在法律中出现“合格投资者”这一名词，本条只给出了一个较为模糊的规定，但明确了三个要素：一、足够的个人资产或收入；二、投资所需的风险识别和承担能力；三、主体可以是单位和个人，即包含自然人、法人、非法人组织。我国目前将投资者分为三类，分别为个人投资者、机构投资者、合格境外机构投资者。2014年《私募投资基金监督管理办法》第十二条给出了合格投资者具体的认定标准，鉴于私募基金的特殊性，即募集对象范围狭窄，资金力量雄厚，所以相对应的合格投资者的认定门槛比较高。2017年《证券期货投资者适当性管理办法》在第七条、第八条、第十条对投资者概念做了一次详细的区分。该《办法》是在继承2013年上海证券交易所发布的《上海证券交易所投资者适当性管理暂行办法》内容的基础上，拓宽了合格投资者的适用种类，区分了普通投资者和专业投资者，进一步细化了相关的标准。《证券期货投资者适当性管理办法》的一个重点就是建立了较为完备的投资者分类体系。这是目前我国金融领域对投资者分类最为全面和科学的规定。但是，该《办法》并没有提出合格投资者的概念，因为合格投资者概念在以往的规范中出现了与投资者适当性制度概念混淆的情况，所以在此《办法》中弃之不用。2018年《商业银行理财业务监督管理办法》第八条与2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（又名《资产新规》）在认定合格投资者时做出了一致的规定。该《办法》对“家庭”金融净资产和金融资产总额做了“或者”的规定，以往只考虑个人的金融资产，不考虑家庭的情况，合格投资者的范围进行了扩大，门槛有所降低，与我国商业银行理财业务的蓬勃发展相关。

综合以上规定，可以看出我国合格投资者的认定方法属于主客观相统一的方法，遵循着《证券投资基金法》所确认的三个要素，只不过在具体细则上不同而已，分别对应着金融产品的细分领域。由于不同金融产品的运行方式和风险不同，如此规定符合我国的国情。但同时，这些规定也有一些缺陷：（一）在能够识别、判断风险的标准上仍然模糊，局限于投资经验，并没有进一步的细化规则。（二）简单的设置门槛。我国设置门槛的目的在于避免一些人非法吸收存款，向不是合格投资者的不特定群众收集存款是一种犯罪行为。而门槛的标准是以收入水平、家庭资产划分的，这只代表了一种投资者的经济能力，在实行严格的财富标准的同时排除了只具备成熟的投资经验和相应的风险识别、评估能力但没有足够财富的投资者，并不合理。在具体的实践中，银行通常只进行形式审查，导致设置门槛流于形式化，形同虚无，并不能起到避免将不合格的投资者引入市场的作用，与立法的初衷相悖。我国真正要引进的投资者不局限于合格投资者，而是“理性投资者”，从而建立一个理性投资的市场，合格投资者风险识别和评估能力与理性投资者相去甚远，投资经历可能是不成功的经历，合格投资者也会出现盲目投资的现象，这种定性的认定标准并不能满足金融市场的需要。

合格投资者制度的建立是十分重要的。在证券市场，合格投资者制度主要是对特定证券产品或服务的交易主体资格进行限定，要求参与相关交易的投资者具备相应的行为能力和权利能力。其基本思想是，只有拥有特定投资能力和风险承受能力的投资者，才有资格购买特定的高风险产品和服务，证券经营机构应当拒绝不符合条件的投资者进行此类交易，以免引发大规模损失。如此才能将投资者保护落到实处，形成安定有序的市场秩序。合格投资者制度侧重于规范投资者参与特定产品或服务的条件，只有符合特定条件的投资者才能购买特定的产品或服务，进行相关业务、购买相应产品或服务，其实质是一种“市场准入”准则，重点在于对投资者入市资格进行限定。每一个基金产品都会对适合本产品的投资者的相应资质做出规定，法律法规的规定只是最低门槛的规定。

三、投资者适当性制度

金融机构有义务引入适当的投资者，而不是盲目引诱和劝导无力承担风险的投资者进入基金领域。现代社会的风险体系以概率为基础，任何投资都存在失败的风险。在我国，贫富差距、教育水平差异等问题一直存在，冒然将不合格的投资者引入，将给社会带来不稳定因素。因此，建立投资者适当性制度，人为的设定投资门槛将会是一种有益的制度。该制度的基本含义是“让适当的投资者参与适当的金融交易，包括买卖适当的金融产品和使用适当的投资手段”，国际清算银行（BIS）《金融产品和服务零售领域的客户适当性》报告中“适当性”是指“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。在投资者进入金融市场之前，金融机构具有对投资者进行识别、确认和风险揭示义务。如果此时金融机构的义务没有尽到，造成的损失将由金融机构承担，并不考虑投资人的过错。

《消费者权益保护法》在第二十八条指出金融机构对投资者进行风险警示，告知注意事项的义务，银行对于金融消费者的应尽的义务不够明确。《资产新规》第六条将投资者适当性制度定位在了解产品和理解客户上，提高资产管理产品与投资者的风险匹配契合度，《商业银行理财业务监督管理办法》第六条对于银行的义务做出了较为详尽的规定，明确了投资者适当性制度。

投资者适当性制度与投资者的告知、注意义务是相辅相成的。《私募投资基金监督管理办法》第十八条规定投资者在填写风险评估问卷如实填写，不能提供虚假信息。《关于建立金融期货投资者适当性制度的规定》第九条对开户时的如实申报也做出了规定。投资者应当遵守“买卖自负”的原则，承担金融期货交易的履约责任，不得以不符合投资者适当性标准为由拒绝承担金融期货交易履约责任。法律法规对投资者提出了更高的要求。作为购买商业银行个人理财产品的投资者，其所负有较一般的民事行为主体更高的交易审慎注意义务。因为购买个人理财产品是一种风险投资行为，这种行为不是一般意义上的民事行为，而属于商行为。投资者需要告知自己的风险识别和承担能力，这直接决定了其适合的金融产品类型。在保险法中，有最大诚信原则，要求投保人有如实告知的义务。从《保险法》第十六条可以看出，投保人在故意没有如实告知时，还需要足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。而在基金募集填写风险评估报告阶段，金融机构只是为了测定投资者的风险识别和承担能力，做到“了解客户”，双方的权利义务与保险法有明显的不同，投资者违反了如实告知义务，投资者自担责任。我国《民法典》第五百条中规定了缔约过失责任，合同一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况时需要承担相应的责任。投资者做风险评估报告，金融机构“了解客户”的途径为投资者的意思表示。

四、金融机构和个人投资者的责任分担

在裁判实务中，法院即使认定个人属于合格投资者，依然存在要求银行依据双方的过错比例承担一定责任的可能，这成为推动银行在推荐基金产品时全面录音录像的制度化改革的一个缩影。“自担责任”本是侵权责任的存在基础，法院却过度进行利益衡量，客观上损害了《评估问卷》《风险揭示书》《业务申请表》等文件的证据能力，法院实际上要求银行的义务是把适合的产品或服务以适当的方式推介或销售给适当的投资者。在法律条文中没有明文规定“适当”的标准，而是依据法官的自由裁量和业界行规综合认定。具体可分为以下两个类型：

类型一：风险评估报告存在瑕疵时的效力

在唐顺武与平安银行股份有限公司杭州滨江支行财产损害赔偿纠纷案中，投资者先填写纸质版的风险评估报告，测评结果为平衡型；之后又在电脑上进行了风险承受度评估，测评结果为进取型。投资者认为两份风险评估报告显示的评估结果不同，应该以纸质版为准，投资者的风险承受能力不可能在短短几十分钟之内发生显著变化。另外，相关金融产品适合的投资者中只列明了法人和非法人组织，并没有明确写出自然人，所以自己不是合格投资者。法院认为，投资者的风险承受能力应以最新的风险评估报告为准，纸质版和电子版并不会对结果造成实质性影响。这会导致实务中金融机构为了把更高风险的产品推荐给投资者而要求投资者多次做风险评估报告，如果设定两次风险评估报告的缓冲期，如三天，或许更加合理。对于个人投资者是否属于“合格投资者”，关键看“是否具有风险识别和承受能力”。如果一个理财产品的合格投资者并没有明确写明适合个人，但在具体的认定时，并不是仅限定于有关组织而把个人投资者排除在外，法院此时做了扩大解释。

类型二：合格投资者的认定为实质要件

在南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案中，南昌农村银行符合合格投资者的资质认定条件，申请备案以后即可成为合格投资者，但该银行进行投资时并没有办理合格投资者认证。据此认为自己不属于合格投资者。法院认为，投资者适当性管理主要是为知识储备、投资经验和风险意识不足的投资者构筑第一道防线，避免实际风险承受能力低的投资者参与了较高风险的业务，遭受损失；同时借此加强对市场创新的监管，防范和化解系统性风险，因此，合格投资者的认定具备实质要件即可，并不需要获得认证才能成为合格投资者。合格投资者认证过程只是为了方便监管部门进行统一的市场监管，避免不具有风险识别能力和风险承受能力的投资者进行证券投资而受损失。如果投资者具备相应的风险识别能力的风险承受能力，交易受到损失时，便需要为此承担相应的风险。

基于以上两种类型，可以看出一种利益衡量的思路。基于投资者和金融机构的双方力量对比不对等，法院裁判时注重金融机构的形式要件是否齐备，程序是否履行完全。当金融机构存在瑕疵时，推定金融机构存在过失。投资者自身的风险识别能力弱化，或者说，不认为投资者具备足够的专业投资素养。无论是基于合格投资者的争论，还是投资者适当性制度的建立，都反映出政府强化金融机构监管职责的趋势。规模大、杠杆率高和投资者风险保护是私募基金的主要风险来源。利益衡量重视四种利益：当事人的具体利益、群体利益、制度利益和公序良俗。群体利益是与当事人类似的判决所产生的利益影响，制度利益是对现存法律制度是否进行保护，公序良俗涉及经济秩序和社会公德等方面，主体是公众。法官可遵循这样一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在公序良俗的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。法院站在保护投资者的角度，要求金融机构承担较重的注意义务。填写风险评估书是先合同义务，金融机构会据此推荐相应的金融产品。错误的填写风险评估书只是增加了投资者接触到不适合自身风险等级的金融商品可能性。银行首先需履行投资者适当性制度，当未履行时，即使投资者存在过错，那么银行也要承担全部的责任。当银行切实履行该制度之后，投资者便需自担其责，即使银行在履行过程中存在一定的瑕疵行为也并不需要为此担责。当双方均没有切实履行自己的职责后，分析原因力的大小，承担按份责任即可。

五、结论

在金融审判中，合格投资者不实填写风险评估报告应自负投资风险，进一步强调了“买者自负”原则，但同时以“卖者有责”为前提。金融机构如商业银行等在代销相关的金融产品时与投资者之间的信息不对称，金融机构有义务进行风险揭示和信息披露，对投资者进行风险评估测试，实行分级管理。个人投资者也不能盲目追求与自身风险承受能力不符的金融产品，对自己的事务应尽到注意和审慎，不切实际的勾选风险评估问卷的选项以及不正确的理解风险评估报告的具体细则所导致的损失均需由自己承担。法律设置合格投资者制度和投资者适当性制度，目的是保护投资者的利益，平衡投资者的弱势地位。但是，金融产品的特点是不断创新，市场会不断出现新型金融产品和金融衍生品，当前的监管系统仍缺乏系统性风险防范措施。在原有的制度利益中，还需要探索新的创新监管体系。

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