抵押权期间规则探析——兼评《民法典担保制度解释》

抵押权期间规则探析——兼评《民法典担保制度解释》

陈秀玉

山东众成清泰（济南）律师事务所

摘要：立法修改与改进至今，抵押权行使期限性质仍存较大争议，诉讼时效说、除斥期间说、从属性说等学说应运而生，各大学说各有千秋，学界乃至司法实务界长期未形成统一结论。如未获取“担保替代物”，双方再次以其他不动产（或动产）予以抵押，为在债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是简单依据现有《民法典》和《民法典担保制度解释》规定讨论“抵押权行使期间”。

关键词：抵押权  行使期间  主债权诉讼时效期间  执行时效

一、抵押权行使期间性质之认定

结合裁判进路与理论争议，抵押权行使期间性质主要分为三种观点：一为诉讼时效说。该学说认为抵押权与主债权“同存同灭”，适用于诉讼时效有关中止、中断、延长之规定，不应罹于主债权诉讼时效单独消灭，而是变为一种“裸权利”适用“胜诉权丧失说”观点。二为除斥期间说。该学所认为抵押权作为定限物权区别于主要适用于诉讼时效的请求权。挂钩不意味同等适用，期间届满权利理应消灭；三为从属性说（又称折中说）。该学说认为，机械的将抵押权行使期间归属于诉讼时效或者除斥期间属于逻辑错误的体现，结合我国现有民法（如《民法典》第六百九十二条规定的“保证期间”）之规定，可将其视为一种特殊期间。

二、抵押权行使期间适用情形

司法实务案例与理论争议犹如“发现、分析、解决问题的知识宝库”，本节希冀于结合相关法律法规的规定列举现有抵押权行使期间的适用情形。

1.“第一重”保护期

情形一：主债权诉讼时效期间内主张债权但未主张行使抵押权，生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权。根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法定、约定以及符合交易习惯的情况下才发生法律效力。受“不告不理原则”约束，当事双方未就有关抵押事宜产生纠纷前提下，调解书（或者判决书）中不应载明主债权诉讼请求以外事项，亦不应载明抵押权人放弃对抵押财产的抵押权。若抵押权人未以明示方式放弃抵押权，也未与债务人一同向不动产登记机关申请涂销抵押权登记，在无法定、明确约定等情况下，不宜直接推定抵押权人放弃行使抵押权的权利，故抵押权人仍然对抵押财产享有抵押权。

情形二（包括情形四）：诉讼时效与执行时效设置的初衷在于督促权利人在法定期间内通过启动司法程序主张自身所享有的合法权利。如未采取任何有效措施主张债权与行使抵押权，此种熟睡于限时“温床”之上的权利将无法律保护之必要。

情形三（包括下文“第二重”保护期情形八）：主债权诉讼时效期间内未主张主债权而申请实现抵押权，此时应适用民事诉讼法第十五章第七节所规定的非讼程序即实现担保物权案件的相关规则。需要注意的是：第一，申请实现担保物权的申请人不能仅仅理解为担保物权人，还应包括除抵押权人以外的抵押人或者所有权人等；第二，“申请实现抵押权”与“提起诉讼”、“申请仲裁”等情形具有同等效力，均构成时效中断事由；第三，当事人对实现抵押权无（有部分）实质性争议且（无争议部分）条件成就的，抵押权人可依据法院裁定强制执行，如主债权足额受偿抵押权归于消灭则无时效适用问题，如主债权部分受偿抵押权虽归于消灭，但剩余债权由“担保（或优先）债权”转为“普通债权”，开始重新计算诉讼时效；第四，法院因当事双方对主合同抑或抵押合同的效力、抵押权是否有效设立、被担保债权是已届清偿期等实体法律关系存在争议而驳回债权人申请进而引起债权人向法院提起诉讼，此时涉及“两次时效中断”。

2.“第二重”保护期

“第二重”保护期适用前提为债权人已在“第一重”保护期内向人民提起诉讼并获得胜诉判决（或双方达成调解），此阶段转变为探讨如何处理执行时效与抵押权两者之间的关系，司法实务中主要包括以下四种情形：

情形五：“第一重”保护期内未申请行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行但未主张行使抵押权。基于担保物权从属性原理，抵押权随主债权足额受偿而消灭；主债权未足额受偿，抵押权仍及于剩余未受偿债权。同时，“申请强制执行”作为法定中断事由，剩余债权执行时效会受此影响，未届满前，抵押权以及剩余债权均受法律保护。

三、对“不予（以）支持”与“不予保护”的解释

梳理现有法律法规，从《担保法解释》所述“予以支持”到《物权法》所述“不予保护”到《会议纪要》所述“予以支持”到《民法典》所述“不予保护”再到《担保法制度解释》所述“不予支持”。笔者认为，“不予（以）支持”与“不予保护”含义并不完全相同，前者所述特指针对抵押权人的诉讼请求作出不予（以）支持的结论；而后者在包含“不予（以）支持”含义同时还可能包括抵押权消灭（抵押权消灭说）、胜诉权消灭（胜诉权消灭说）、抗辩权发生（抗辩权发生说）等之义。对此，有必要厘清针对“不予保护”所产生的现有主要学说之间的异同。

1.抵押权消灭说。

认同该学说的学者认为，不同于薛定谔之猫原理，大概率发生的事实可通过绝对假定假定为必然发生事件即抵押权期间届满，抵押人必然援引时效抗辩主张抵押权消灭进而请求注销抵押权登记。为由如此，才利于物尽其用、发挥流通效能与利益平衡的价值目的，减少规范的负面效应。

2.胜诉权消灭说（也称执行力丧失说）。

源于苏联的胜诉权消灭说是旧通说在抵押权行使期间问题上的反映，其出现的本质在于允许和要求法官依职权援引和审查时效届满、中止、中断等问题，自其引用至今被多数学者诟病为“自身概念与逻辑矛盾”、“胜利”在“客观效果”上陷入逻辑学上的“稻草人谬误”等。随着《诉讼时效规定》第三条将私人自治理念引入诉讼时效制度以来，该学说已丧失其自身存在的基础，逐渐被“抗辩权发生说”等学说所消解和取代。

四、结语

独具特色的“二元模式”使得期间的适用情形变得更加复杂，立法用语的差异也使得除斥期间说、从属性说、胜诉权消灭说等学说应运而生。期间规则的运用应延续至抵押不动产（或动产）灭失、毁损（或被征收等）后所获的“担保替代物”。当然，立法还应予以明确以抵押物价值减损为依托形成的“二次”抵押期间行使规则，而不是在现有法律框架体系内依据现有法律法规规定计算“抵押权行使期间”。

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