建设工程领域背靠背条款的法律效力及其应用研究

建设工程领域背靠背条款的法律效力及其应用研究

田森

中国水电建设集团十五工程局有限公司 陕西 西安710000

摘要：建设工程中，由于总承包商为了降低施工方拖欠的风险，争取工期利益，并强化对工程的监管，常常与分包商签订协议，在接到建设单位的付款后，方向分包商支付分包工程款，也就是所谓的“背靠背”条款。虽然这一条款经历了很长时间的发展，已经形成了一种规范，但是对其法律效果的界定却没有得到明确的界定；在我国的法律制度中，由于缺乏统一的法律规范，致使我国立法层面与我国司法实践存在着一定的隔阂，严重制约着我国建设工程市场的正常发展，从而制约着我国建设工程行业的持续发展。

关键词：背靠背条款；法律效力；建设工程

引言

建设单位的工程项目拖延甚至拒绝支付已成为建筑业的顽疾，“背靠背”的条款在这一情况下应运而生。为了避免和化解施工方拖欠、分摊施工方拖欠的风险，在行业中中，采用了与专业承包方相比的技术特点，在分包合同中规定，在建设单位支付总承包商后，由总承包对分包商支付。

一、建设工程领域背靠背条款的法律效力

当前，“背靠背”条款在我国的立法中并没有明文规定，无论是在理论界还是在实务上都存在着分歧。认为“背靠背”条款具有效力，是因为《合同法》中的“意思自治”和“法律没有限制就是自由”的精神。依据《合同法》第四条、第八条"的规定，合同应以当事人的意思自治为原则，若当事人的约定没有违反法律法规的强制性规定，则合同应属有效，当事人应依诚实信用原则履行合同义务。“背靠背”条款是平等的民事主体即总承包商与分包商之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则。《合同法》第五十二条、第五十三条、第五十四条"分包对合同无效的法定情形、合同中无效的免责条款及可变更、可撤销的合同作出了明确规定，而“背靠背”条款并不符合上述规定的情形，故依法应属有效。

“背靠背”条款的效力被认定为违背了《合同法》中关于契约的相对独立性、公平正义、诚信等方面的规定。在“背靠背”条款下，分包商在接受总承包商的委托后，以分包人的方式支付总包的款项，这在某种意义上是打破了契约的相对独立性。按照公平和诚信的原则，承包人应承担的付款危险，因为发包人与总承包商是合同的相对方，并且从招标和总承包的签约至全部履行期内，承包人对发包人的资信和履约能力的了解更充分；因此，按照法规和惯例，总承包商应该对这种风险负责。

二、建设工程领域背靠背条款的应用研究

（一）合同双方当事人应当承担的义务

通知分包人总承包合同中的工程付款条款。因为分包商并非总承包的一方，若总承包方想在业主付清工程费用后再付给分包方，则总包方应通知分包商与其商定的非付款条款。如果总承包方没有向转包商提供总承包合同的付款方式，则认为合同的履行期限是不明确的，按照《民法典》第五百一十条和第五百一十一条的规定。在合同执行过程中，业主和总承包商变更了支付款项的协议，而不经转包商书面同意，损害了分包商的权益，则由总承包方负责。另外，与分包商相比，总承包商能够及时了解到总承包合同的执行状况，避免了风险的发生。总承包商应当及时告知分包商合同的执行情况，如果合同解除、撤销或终止，则总承包方不能及时告知分包商，由此给分包商带来的损失，由总承包商负责。

总承包商须按合同执行承包。总承包商应遵守合同规定的责任，并向总承包商提供证据，说明业主拖欠、拒付工程价款并非由业主本身或由其他原因引起。若业主因总承包方的理由延期或拒绝支付工程费用，则“背靠背”条款将使总承包商很难与分包商的付款请求权相抗衡，除非双方在分包合同中已有协议。

（二）分包商业务

分包商应负责保证工程的质量。在施工项目中，施工单位的工作重点是施工质量，分包商必须保证施工项目的施工质量与施工合同相一致。如果分包项目不能通过，或者由于不符合要求，从而使整个项目不能顺利通过，建设单位有权利拒绝付款；不能满足“背靠背”条款附带的条款。分包商既有物权向总承包商主张工程款，又要承担分包工程检查，直到竣工验收。如果分包商没有履行对合同中要求的责任，则将失去向总包请求支付工程价款的权利，并由此承担相应法律后果。

分包商向总承包商提供分包项目的信息。实际上，在业主与总承包商完成项目的结算时，总承包方往往会要求其提供全部的工程资料，而分包工作的细节往往会被分包方保管。在验收结束后，分包商要及时整理出分包项目的相关信息，向总承包商递交相关的信息，并将其全部信息汇总到业主手中，并进行最终的结算。如果由于分包商的原因，造成总承包方无法及时提供所有的工程信息，导致施工方延迟付款，由此产生的一切不利的法律后果，均由分包方负责。

（三）证明责任分配

总承包商必须提供给业主没有支付工程款的证据。因为总承包商和业主有直接的法律联系，所以总承包商对付款条件、付款时间、付款方式和履行方式等方面有了更清晰的了解，所以，对业主付款的证明应由承包商来负责。在实际操作中，对于一个项目的总承包商来说，要证实其是业主的“不付款”是一件非常困难的事情。业主给总承包商的工程款通常是多个项目的总额，但没有明确说明相应的项目和相应的费用。又或说，在没有任何书面证据的情况下，由业主指派总承包商将项目费用交付给分包人，只是一种口头指令，即便能从所有者那里得到相关的证明材料；财务管理人员也没有意识到这一点。为了确保“背靠背”条款目标得以达成，总承包商必须证实，业主对某个分包工程是否已付清了工程款，并设立了一个分项明细账。

总包方有义务证明业主所指派的分包商的存在。若由承包商委派，则业主与承包商通常有实质上的权力与责任关系。在此情况中，与普通的分包相比，“背靠背”条款更易于获得法庭或仲裁的认可。但是在实际操作中，总承包商往往很难证实，在选择承包商的时候，所有者干预了选择的分包商，或者说，这一点在整个项目中都扮演着重要的角色。由于总承包商不是分包合同的当事人，所以在没有明文规定的情况下，分包协议不能反映出业主的权力和责任；而在业主的委托中，很难有文件证明；至今，“背靠背”条款在我国的法律、法规中没有得到明确的界定，而总承包商对其所包含的危险也没有清晰的界定，致使业主没有意识到需要搜集这些资料，从而使得争议存在的时候，没有任何有关的证据表明，所有人都参与了选定分包商过程。

结束语

建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。一个典型的问题是，总包方在中标后，往往会选择在分包合同中设置“背靠背条款”，以达到降低资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。在基本一致的基础上，“背靠背”条款应该强化总承包商的举证责任，在两种不同的解释下对总承包商作出不利解释，明确总承包商履行特定的期限债务责任，以及在特殊情况下，禁止“背靠背”条款的应用。在此基础上，进一步细化总承包商和分包商的权力与责任，保障各方利益与责任的边界，“背靠背”的司法解释成为，司法机关的首要任务。

参考文献：

[1]杨海静，王晓晨.分包合同“背靠背支付”条款的司法实践与理论分析[J].建筑经济，2022，43(03):90-97.

[2]王剑茹.建设工程分包合同背靠背条款效力问题研究[J].河北企业，2019(10):135-137.

[3]张永亮.建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制[J].山东法官培训学院学报，2018，34(06):43-52.

[4]余卓.建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析[J].西安建筑科技大学学报(社会科学版)，2017，36(05):49-53.