强奸犯罪中的犯罪未遂与犯罪预备的界定研究

强奸犯罪中的犯罪未遂与犯罪预备的界定研究

奎桂春 王卓栋 *

青海省湟中县拦隆口中学

摘要：强奸罪的实行行为及其着手的认定涉及到犯罪预备阶段的中止和实行阶段的中止、预备犯与未遂犯的界线问题。司法实践对个案中实行行为及其着手的认定倍感棘手。复行为犯中的实行行为及其着手认定具有特殊性；实行行为及其着手的认定应当坚持在刑法规范范围内（以刑法明文规定的犯罪构成要件为基础），并结合个案情况进行价值判断。

关键词：强奸罪 犯罪预备 犯罪未遂 实行行为 实行的着手

基本案情：犯罪嫌疑人甲系酒店保安，2020年6月，犯罪嫌疑人甲目睹被害人乙、丙醉酒入住其供职酒店，利用其酒店保安的身份便利，使用备用房卡刷卡进入被害人房间，意图强奸被害人，在进入房间后等待作案时机时不慎踢翻烧水壶，导致被害人惊醒，继而逃跑。后被公安机关依法抓获归案。

1. 本案事实认定的分歧焦点

本案审查过程中对事实认定的分歧焦点在于:犯罪嫌疑人甲的“入室”行为是适用《刑法》第二十三条规定^①？还是适用《刑法》第二十二条规定^②？对于这两条法律适用的争议其实就是对犯罪未完成形态中未遂犯与预备犯的界定争议。T市检察院办案组内形成了两种意见，最终作出的审查意见是：甲的行为符合刑法分则中强奸罪的犯罪构成的规定，因犯罪嫌疑人意志以外的原因中止了犯罪，犯罪结果没有发生，甲的行为是强奸罪的未遂。但办案组内另一种意见认为：犯罪嫌疑人的“入室”行为不是强奸罪的实行行为，而应该是强奸罪预备阶段的行为，是为强奸罪的实施准备条件的行为，甲的行为应属于强奸罪的预备。甲的“入室”行为是否是实行行为？“入室”在本案中是否是实行的着手？甲的行为是构成强奸罪的未遂还是强奸罪的预备？笔者拟通过对实行行为及其着手的厘定，对甲的犯罪未完成形态进行证成。

2. 实行行为的厘定

实行行为是关于刑法分则对具体犯罪的构成要件的规定，所以还有一种行为概念也是有必要说明的，就是构成行为。构成行为是指“刑事法律规定的犯罪构成客观方面的行为”^③。构成行为的特点如下：一是由刑法明文规定，因而具有确定性；二是构成行为在一个犯罪中只能有一个。当然，在复行为犯中，构成行为则表现为一个类型行为组合，比如，强奸罪的构成行为是“强迫”行为和“性交”行为两种类型行为的组合，该组合行为应该视为一个整体；三是构成行为是刑法中所有犯罪的行为构成，不能单指某一种具体犯罪的行为构成，也不能将构成行为分割评价，必须作为整体行为评价，因而具有不可分性。根据犯罪构成的分类和刑法规范的条文可以分析得出，刑法分则条文中的犯罪基本形态的客观行为就是实行行为，而刑法总则条文中的犯罪修正形态的客观行为就是本案争议焦点的预备行为（刑法总则中的构成行为当然不止是预备行为，本文仅就实行行为与预备行为进行辨析），两类行为分别在刑法总则和刑法分则中规定，共同组成了刑法上完整的构成行为。一个具体的犯罪中，两种行为的存在是互斥的，一种行为的存在也就表明另一种行为必然不存在。

通过上文对刑法行为概念的辨析，上述行为间的范围关系用公式可以清晰地表现为：危害行为=广义的危害行为+狭义的危害行为；狭义的危害行为=犯罪行为＞实行行为；构成行为中的实行行为（分则）与构成行为中的预备行为（总则）不共存。

3. 实行的着手的厘定

虽然对于着手的认定不存在固定的统一的标准，而将其放入个案中判断，但这并不意味着司法自由裁量权的无限扩张。就像扩大解释和类推解释的区别一样，着手与预备之间应该存在一条界线和各自的基本法律规范，二者的判断认定应当在规范和界线基础范围内，加之考量个案中的变量因素来实现对实行着手的认定。根据实行行为及着手的概念、个案中的变量因素，笔者认为在认定实行的着手时应当注重以下方面：一是关注是否是实行行为。在单一行为类型中，以开始实施最初的分则规定的犯罪类型行为时为着手，而在复行为犯中，行为人向犯罪对象开始实施分则规定的犯罪方法行为时认定为着手。二是关注是否是预备行为。正如上文已经论及的实行行为与构成行为的区别，尽管预备行为具有和实行行为一样的危害性，但由于预备行为是刑法总则规定的犯罪修正形态客观方面的行为，不是刑法分则对该具体犯罪构成的客观因素规定的类型行为，故不能认定为着手。三是行为与对犯罪客体的威胁性、犯罪构成要件的连接程度、分则规定的犯罪结果实现距离、行为人的主观犯罪计划等方面的相关性考量。这些因素正是在个案中最能影响着手认定的变量因素，这些因素主要由司法人员进行法律和价值判断，司法人员的法感裁量以及法律政策倾向等要素共同发挥着重要的作用。总的来说，犯罪客体的法益越是重大，对着手的认定就越会提前，反之则推迟;行为与构成要件的行为的连接性越强，对着手的认定越会提前，越弱则推迟；行为与犯罪结果实现的距离越近，越容易会被认定为着手；行为人计划越完备，犯罪意图越强烈，行为越容易被更早认定为着手。这些因素的变量正是个案中需要单独分析的特别情况。

着手的认定绝不能单纯依靠刑法总则规范进行逻辑推定，着手的判定是综合考虑各种因素的价值判断的结果，它不仅是一种法律制度的规定，其中内涵的是刑事政策和公共政策的价值判断。

4. 强奸罪的预备之证成

（1）甲在本案中的行为是实行行为的否定。

本案中，被害人入住酒店时因醉酒意识不清，丧失了排除反抗的能力，甲利用其身份便利的机会，用房卡进入被害人房间意欲实施强奸的行为，已经产生了对强奸罪犯罪客体（即妇女的性权利）的高度危险性，但强奸罪不是危险犯，其的犯罪基本构成并未规定将达到某种危险状态作为犯罪既遂的标准，甲行为的危险性可以评价为一种危害行为，具有犯罪的可处罚性，但强奸罪的犯罪构成的行为类型是由“强迫”行为和“性交”行为组合，甲的行为至入室后由于本人意志以外的原因终止，尚未进入到强奸罪犯罪构成的类型行为阶段，虽然本案中被害人因醉酒熟睡，使得需要排除妇女反抗的第一阶段行为无需进行，犯罪在入室后已经可以直接进入到实施“性交”的行为，但不能将被害人使自身陷入无意识的前行为视为是犯罪行为人“强迫”行为实施完毕，在本案中，应该依个案的特殊情况，将强奸罪的犯罪构成的类型行为缩小为进行“性交”行为。所以甲在本案中的犯罪行为不符合刑法分则对强奸罪的犯罪构成的规定，不是实行行为，甲的行为符合预备行为的特征，甲的行为应当是预备行为。

（2）入室行为是实行的着手的否定

关于检察院在审查意见中认定甲的入室行为是强奸罪实行的着手。根据对甲预备行为的证成、着手的概念和特征，试从以下方面对甲入室行为进行评价：实行的着手的认定是在刑法总则条文规定的基础上和界线内，在每个个案的特定情况中多方面考虑的结果。实行行为应以方法行为的开始为实行的起点，通常地来说，以强奸罪为例，实行行为的起点是行为人开始对犯罪对象实施包括但不限于暴力、胁迫等排除妇女反抗的行为，而不是迟至奸淫行为开始时。正如上文已经论述过，虽然本案中犯罪行为人在入室后已经达成了强奸罪的实行条件，可以直接进行强奸罪犯罪构成的“性交”行为，但导致犯罪行为人能直接越过复行为犯中的前行为直接进行后行为的原因是被害人的自我行为，而不是甲的入室行为。结合本案的特定情况，强奸罪的实行的着手的认定不能参照复合实行行为的着手的认定，而应该按照单一实行行为的着手的认定，即行为人开始进行“性交”行为的最初的动作时为实行的着手，这样也比较合理地处理了预备行为和实行行为的外延，不至于提前了着手的时间；此外，犯罪行为人的犯罪计划和犯罪意图等主观方面也应是影响着手认定的因素。从甲是目睹醉酒的被害人入住自己工作的酒店，临时起犯意，利用便利条件进入被害人房间，因踢翻水壶惊醒被害人后放弃了犯罪的案情来看，甲实施犯罪不属于预谋犯，而是激情犯，甲的犯意不坚定，对于犯罪继续实施的意志不强烈。对这些情况进行综合考量，甲实施强奸罪的社会危害性和对犯罪客体造成威胁的紧迫性都比之一般规定的强奸罪弱，对本案中着手开始时间的认定可以推迟。着手的认定应该坚持犯罪的主客观的统一，再加之刑事政策的要求，刑法一般预防和特殊预防的结合，没有必要将甲的入室行为认定为实行行为的着手。

通过对甲入室行为是实行行为及其着手的否定，笔者认为，对甲应该依照《刑法》第二十二条、第二百三十六条的规定认定为强奸罪的预备。

奎桂春，女，汉族，1985.05—，北京体育大学马克思主义学院2019级研究生，青海省湟中县拦隆口中学思政教师，研究方向为思想政治教育、法治教育。

王卓栋，男，汉族，1998.06—，青海师范大学法学与社会学学院2020级法律硕士研究生，研究方向为刑事司法制度、犯罪学。

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① “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”

② “为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”

③ 吴振兴：《罪数形态论》[M]，中国检察出版社1996年版，第22页。