华东政法大学刑事法学院硕士研究生
【摘要】四要件理论在司法实践中运用的局限性是一直存在的。法律不断完善修改、但是基础性的法条背后的入罪出罪的判断原理没有发生改变。社会危害性理论下的四要件体系易主观归罪。社会危害性本身在犯罪判断上存在众多局限性。我们应当引用概念清晰、范围明确、具有普适性的法益理论，并立足中国当下的构成要件建立法益配套的、层次化的判断模式并完善罪刑法定原则以使新理论模式更好地发挥作用。
【关键词】社会危害性理论；四要件理论；法益理论 ；阶层论重构；罪刑法定原则
自79刑法我国确认社会危害性理论以来，四要件理论在我国已经适用了四十多年，我国立法部门的应对方式显而易见是体现了很多学者所倡导的积极地刑法观。例如：张明楷教授就发文《增设新罪的观念—对积极刑法观的支持》。张明楷教授从消极刑法观到积极刑法观的转变其实也是对我国频繁增设、修改法条的回应。[1]但是不管法律如何修改、刑法是否发挥谦抑性，[2]总之增设的仅仅是法律条文、犯罪类型本身，但是基础性的法条背后的入罪出罪的判断原理、犯罪的概念和犯罪本质的理念没有发生任何的改变。那么在司法实践中运用这些原理进行判断时的局限性是一直存在的。特别是越来越多疑难案例的定性、判断，导致在运用社会危害性理论和传统四要件进行判断时出现了很多不能解决的问题。拟通过本文探讨理论本身缺陷进而引入法益的概念，建构新的建立在中国现有理论基础上的阶层论犯罪体系。
社会危害性理论并非仅仅是犯罪概念的理论基础 , 它作为刑法中心 , 也贯穿于犯罪构成理论。但在苏联刑法理论中, 犯罪概念与犯罪构成的关系成为抽象与具体的关系。具体判断中犯罪构成其实就是整个社会危害性理论的具体化。所以其实就像是一个对等的天平，左边是社会危害性一个20斤重的秤砣，右边是犯罪构成4个小的秤砣。这样的比喻更能清晰地体现出社会危害性与犯罪的具体构成的关系，社会危害性并不是犯罪构成的内容，不能把社会危害性纳入构成要件内。那么即使上文一直在强调从形式到实质，从抽象到具体这样的顺序去进行出罪和入罪的判断。这样也是在我国刑法理论和刑法架构范围内利益最大化的做法。在我国这种模式下，社会危害性就是在犯罪构成之外再去独立的考察的要素。一般来说体现社会危害性具体内容的构成要件具备 ，就可以得出构成犯罪，进而推导出具有社会危害。但是一般来说我们在进行构成要件判断之后还会进行社会危害性的判断。此形成了对行为的社会危害性与犯罪构成的双重判断。[3] 从而通过社会危害性出罪。这种压轴出场的地位还是使构成要件更加的形式化。因为最后的审查将前面所有的符合排除掉。关键社会危害性的空洞和不易掌握性就决定在这个关节一定会出现相当多的问题。在这个关节上社会危害性判断主要是两种。第一：但书规定。但书规定的含义也是指当一切条件满足，但是情节显著轻微不认为是犯罪。但是情节轻微或者情节严重本身都是不好判断的。第二：特殊的出罪事由或者一些超法规的违法阻却事由。这种认定形式必然使犯罪构成形式化 ,因为正当防卫或者超法规阻却事由本身就会是比较容易产生争议的。以这样容易产生争议的结论影响或者决定另一个在构成上已经符合犯罪特征的行为的性质判读结果。
在犯罪的性质的认定中，犯罪客体是起决定性作用的要件，要件本身都是处于同一平级的地位。[4]其实无论是先进行主观方面的判断还是客观方面的判断，法律本身并没有规定。但有些案件如果用四要件判断会出现主观归罪。例如：何某去整形医院准备做隆鼻手术，做手术时医生拿了自以为是国产假体的模型给何某做了手术，但是医生在偷换假体时由于长得非常相似导致医生自己将真假假体混淆从而安装了进口假体。后来何某做完手术以后鼻子发炎毁容。这个案例中关于医生是否构成诈骗罪。如果以我国的四要件理论来看行为人主观上具有诈骗的意识、客观上具有诈骗的行为，只是没有发生既遂的结果，从而会认定为犯罪未遂。在刘宪权教授的刑法学讲演录中也是认为此种行为是应当以未遂论。[5]但是类似的案例： 误以为草人是真人用枪打草人，意图杀害他人。张明楷教授在就会认为不构成犯罪。张明楷教授认为主观上具有故意，但是客观上不可能产生任何危险认为是不能犯，不构成犯罪。[6]这是法益侵害说的判断路径。这也是从客观入手去考虑是否构成犯罪的结果。其实对于这种像不能犯的行为根本没有任何可能产生任何社会危害性，但是却要承担刑事责任，不利于国民的改造。无法准确定性这是由于社会危害性理论下的四要件本身决定的，平面的构成要件就是容易产生主观入罪的问题。
现在 ,我们反思四要件理论 , 并不是要全盘否定其在犯罪中的地位与意义, 而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。
[7]法益的概念的缘起确实有着非常渊源的历史。法益的含义其实就是法律所保护的利益。这种利益是先于法律而存在的而以法律的形式加以确认，某种利益是一个很清晰的内涵外延非常清晰的一个法律术语。
我们再去观察我国刑法分则部分的法律条文。我国刑法分则按照犯罪的侵害客体的不同分为十类。这些犯罪我们都认为侵害的是社会关系不可否认的是只要是生活在社会中的人或多或少的会与他人产生社会关系。这种关系有事实关系或者法律关系。法律关系中又分为民事关系、刑事关系、行政关系或者是之间的竞合或者聚合。假设犯罪行为侵害的确实是社会关系。那么会有以下问题。
首先，社会关系之间本来就会使法律关系变得复杂化，因为社会关系很多时候都不是发生单一的社会关系。而犯罪客体的内容就是犯罪行为侵犯的社会关系，客体类型决定犯罪类型，按照这个逻辑那么复杂客体的定性会使犯罪定性产生很大的困难。即使我们通过立法技术刑罚手段予以解决，比如通过想象竞合、法条竞合等。但是使定性复杂或者使定性产生更多错误可能是避免不了的。但是法益指的是具体的某一种利益。这种利益相比较于社会关系更加明确，它的内涵和外延都是非常明确的。分则的架构说是以社会关系按类别划分，说白了就是以侵害权利的类型划分的。我认为之所以还保留犯罪客体、社会关系这种观念或者表达更多的是因为当时犯罪客体也是从苏联引进的，而且是全方位的引进。包括社会危害性、犯罪构成理论、犯罪客体、社会关系，好像如果我们学着引进或者改变其中一些架构就会导致一幢大楼地基不稳。整栋大楼都会倒塌。
社会关系和法益单就概念本身就能看出来，一个是犯罪行为所侵犯的为社会主义法律所保护的发生在国家、社会、个人之间的法律上的关系。另一个是法律所保护的合法的利益。显而易见后者的含义更简洁，内容更易把握。这种法益通过法律条文都可以直接的或者间接地获知，或者普通的公民通过对法律的基本理解或者日常生活常识都会知道自己享有哪些权利、法律保护哪一方面的权利。
对社会危害性有决定性意义的犯罪客体的内容，确实是模糊存在的。社会关又分为法律的、非法的、民事的、刑事的、社会与个人的、个人与个人的等，即使这些社会关系之间的界限都是清晰明确地，社会关系内的内容我们又怎样去划分呢?因为社会关系是放在社会中考察的，它也具有社会政治概念。所以他的范围是含糊不清的。
这种利益或者法律利益可以适用于除个人以外的国家和社会这两个主体。不管支持二分说还是三分说都是可以将国家和社会纳入范围内，因为这种利益或者说权利国家是可以享有的。根据法益的分类我们可以将法益分为国家的、社会的、个人的利益。比如：盗窃罪就是侵害了公民的私有财产所有权。故意杀人罪就是侵害了他人的生命权。贪污罪就是侵害了国有财产所有权和我国国家对公务员的管理秩序和公务员的廉洁性。[8]很明显这些都是利益的一种表现形式。侵害的法益单一或者数个都不会影响侵害的就是法益这个性质。
笔者认为社会关系和法益刚好一个是法律上的内容，而另一个是社会学或者政治学上的内容。就像在社会中存在两张大网围在社会周围。社会学的社会关系就是第一张大网，法律是在这张网背后的第二层网。人们都是被赋予或者与生俱来很多的利益在身上的，一些重要的利益就是法律所保护的内容。我们在社会中生存之所以认为是自由的、受法律保护的、人人平等的或者说是具有人权的是因为我们是具有法律保护的利益的。因为我们有法律保护的利益，所以侵犯他人法益的罪犯是被剥夺相应的权利。能否进入第二张网的评价范围就是参考有没有侵犯他人的被法律保护的这些利益。第二张网网上的结节处就是我们所设置的公安司法机关。第一张网上设置的就是我们的社会机构。人民日常的活动是在第二张网的范围内与他人产生各种社会关系。如果是非法律的关系则在第一网上的机构进行解决或者自行解决。如果行为产生的社会关系是法律关系，就是进入到第二张网上的机关解决。
我通过这样一个形象的比喻和模型架构就是在说明：社会关系和法益是两个层面的两个事物。并不是社会关系可以把所有社会行为概括，从而侵犯的就是社会关系。比如抢劫、信用卡诈骗罪、贪污罪等，这里分别侵犯了行为人的财产安全和行为人的财产所有权、国家公务员的廉洁正义。即使能归属于社会关系但是用利益来代替会有更清晰的效果会是更合适的表述。
对我国的四要件理论进行深刻分析并将其与法益理论进行比较以后，接下来的问题就是怎样将它中国化，怎样能使我国的刑法更进一步的发展，而不仅仅停留在理论层面。那么我们先来梳理一下两条线的运行脉络。
（一）社会危害性理论
犯罪行为的概念是具有社会危害性的行为。犯罪本质是具有社会危害性，社会危害性的表现形式是犯罪构成四要件。四要件判断都是入罪判断。社会危害性的本质是侵害犯罪客体。犯罪客体的内容是具体的社会关系。四要件理论中构成要件之间是平行关系，没有位阶关系。这一个完整的判断是否犯罪的模型就是四要件。四要件共同来体现社会危害性。进行四要件判断后进行社会危害性判断。
（二）法益理论
犯罪的概念是侵害他人合法权益的行为。犯罪本质是侵害法益。犯罪的判断结构是构成要建符合性、违法性、有责性。三个阶层之间有前后位阶关系，分别是入罪判断、出罪判断、出罪判断。符合全部阶层判断的就是侵害法益的犯罪行为。进行阶层判断后不会再进行是否侵犯法益判断。
如何重构一定是建立在比较、反思的基础上的，而且如果一个理论没有问题也不需要重构。重构就是要针对我国理论中存在的问题和借鉴优势的基础上重构。
德日的阶层论体系，是构成要件符合性理论与违法性理论和责任理论，可以并称是刑法学的三大理论就是这三者之间的层次关系和顺序安排成就了这一三阶层理论。我国刑法的概念是刑事概念与实质概念结合的概念。但是由于我国的构成要件的平面性导致在实际司法实践中更倾向于实质违法性的判断。没有阶层式的判断模式很容易导致主观归罪。笔者认为我国也应当建立阶层化的判断模式。在这一判断模式中既要显示刑事违法性也要有实质违法性的判断。这样才能形成一个对称的真实意义上的双面判断模式，而不是虚假的形式意义上的形式和实质判断。从而最终走向完全的实质判断：这种容易滥用职权、判断不清、过时的模式。
那么在建立中要注意的就是不仅仅要有刑事违法性以及实质违法性判断的实质内容，还要注意的就是首先进行形式判断，因为我国的理论之所以容易主观归罪就是因为在判断时我们会下意识的先考虑主观，。为了防止这一现象一定要将构成要件的判断限定在形式上，否则就失去了重置构成要件的意义。而且不需将所有的理论推倒重来，然后纯复制外国理论。我们必须立足本国的刑法典，还是要立足现实的情况进行尽可能的修缮。
其实笔者认为第一部分里是包括四要件里的客观方面、主体、还有将我们的法益代替现在作为犯罪客体的内容的社会关系。但是这里的法益不是说进行犯罪犯罪的实质判断，而是因为为了呼应我国的立法条文，因为很多法条里明确或者间接地都规定了侵害的权利利益类型，这一要件判断就是符合刑法形式上所规定的法益类型的判断，也就是形式上的判断。犯罪客体的概念可以不废除，但是实质内容和意义需要变更。所以第一部分的名称可以成为客观符合性判断。符合第一部分的内容才会进入到第二部分的判断，如果不符合直接终断判断。日本学者小野清一郎曾经援引麦耶尔的说法 , 认为构成要件该当性是违法性的认识根据或凭证这就是说 , 如果有符合构成要件的行为 , 仅此即可以推定为违法。[9]第二层次上判断的就是违法阻却事由的判断，意思就是将我国理论里所有的客观违法阻却事由纳入这一部分。这一部分笔者认为立法部门可以对客观的阻却事由进行一个完整的归纳，并且这些理由都是可以纳入第二部分成为出罪的事由。包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺、先前行为等。如果第二部分没有排除其违法行为，将会进入第三部分的判断。第三部分把主观要件里的内容纳入到这一部分里来，进行主观要件出罪判断。如果后两个出罪要件都没有排除，这时行为人就会被认为有罪。第三部分的名称是主观阻却事由。其实这个理论重建并没有将原有的理论推倒，而是相当于是在旧房子里的关键结构上用钢筋加固。本身并不是推倒古建筑重建。更没有脱离中国实际，这是中国化阶层理论。
综上所述，我国社会危害性理论下的无位阶层次的四要件判断模式不但使我们容易主观归罪、滥用司法权，而且最主要的是即使我们努力避免主观归罪坚持从形式出发考察行为本身的性质也会因为社会危害性理论含义范围模糊、社会危害性有着超乎罪刑法定的法律地位的现实情况导致这一目的落空。传统四要件的缺点日益显现，我们当务之急是在现有的法治理论框架范围内寻求效益最大化的理论模式，这并不是完全的复制、而是中国化的适时的必要的理论更新。仅以本文提出自己一点不成熟的想法。如果能为中国的理论发展提供一点点力量这将是我莫大的荣幸。
参考文献：
[1] 参见张明楷：《增设新罪的观念—对积极刑法观的支持》，现代法学，2020年5期，第78页。
[2] 参见韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案(十一)(草案)》为视角》，法学研究，2020年5期，第152页。
[3]参见陈兴良:《社会危害性理论——个检讨性反思》，法学研究，2000 年第 1 期，第89页。
[4] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年修订版，第249-250页。
[5]参见刘宪权：《刑法学讲演录》，上海人民出版社，2016年版，第249页。
[6] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年第五版，第539页。
[7] 参见苏永生：《法益保护理论中国化之反思与重构》，政法论坛，2019年第1期，第97页。
[8] 参见刘宪权：《刑法学讲演录》，上海人民出版社，2016年版，第249页。
[9] 参见西田典之：《日本刑法总论》，法律出版社，2013年版，第49页。
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