夫妻约定财产制的立法完善

夫妻约定财产制的立法完善

余静宜

华东政法大学

摘 要：夫妻约定财产制作为夫妻法定财产制的对称制度，体现了“个人意志”价值，符合大势所趋。但我国民法典仅用1065条进行概括笼统地规定，未对夫妻约定财产制进行细化说明。这就导致了夫妻约定财产制适用上存在一些问题。本文从约定财产制本身制度的细化，以及约定财产制与非常财产制、法定补偿机制的联动完善这两个路径对夫妻约定财产制进行立法完善。

1. 夫妻约定财产制的概述

（一）夫妻约定财产制的界定与特征

夫妻财产关系是夫妻共同生活的重要内容，也是实现家庭经济职能的基础。随着社会的发展，我国夫妻财产法的应然价值本位逐渐从“家庭共同体”价值移向“个人意志”价值。由此更能体现“个人意志”的夫妻约定财产制应运而生。夫妻约定财产制是指夫妻按照事先关于财产的约定享有婚前财产和婚后财产的体制。^[1]我国民法典第1065条确立了夫妻约定财产制。约定财产制旨在概括改变约定财产制订立后的夫妻未来财产之归属。任何针对个别或全部夫妻现存财产之约定, 因不妨碍法定财产制之适用, 均非约定财产制。^[2]

约定财产的立法模式主要有两种，一种是自由约定模式，即法律不限制婚姻当事人约定的财产制度类型，当事人可以根据自己的具体情况任意约定夫妻财产的具体内容。日本、英国等国家采用采用此种模式。第二种是选择约定模式，即由法律规定当事人可以约定的夫妻财产制度的具体类型，当事人只能在法律明文规定的类型中选择。^[3]德国、日本等采用此种模式。

我国民法典第一千零六十五条规定男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻可以既可以对婚前财产进行约定，也可以对婚后财产进行约定；夫妻既可以单独对某一项财产进行约定，也可以就全部财产概括地约定。可见，我国采第一种立法模式，当事人的自由选择权较大。

（二）夫妻财产制契约对合同编的参照适用

民法典第464条第二款规定了对婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，在法律对该身份关系没有规定时可以参照适用合同编的规定。夫妻财产制契约作为一种偏向表达“个人意志”的身份契约，其可以参照适用合同编大部分规定自不怠言。但比较有争议的一点是，当夫妻财产制契约将一方婚前或婚后个人财产约定为共同共有时，夫妻财产制契约是否受制于赠与合同等无偿合同中的任意撤销权。

首先要区分夫妻财产制契约和夫妻间赠与行为。夫妻财产制契约将一方财产约定为共同共有是基于夫妻双方共同协力生活的考虑，是为了夫妻利益共同体的存续和发展，缺乏赠与意思。赠与合同是无偿的，但在夫妻财产制契约中夫或妻一方将自己的财产约定为共同共有一般有其他目的，从整体上看夫妻财产契约具有交换属性。在将赠与合同的任意撤销权用于夫妻财产制契约违背当时人（夫妻）的真实意思表示, 另一方面也会造成合同法对于婚姻法的过度入侵从而导致婚姻法的部分条文在司法实践中无法发挥实际作用的窘境。

另一个思路是如认为夫妻财产制契约可以直接使物权在夫妻间发生变动，那么契约成立生效之时物权移转也随之完成，自无适用民法典第658条任意撤销权之可能。

（三）夫妻财产制契约的效力

民法典第1065条第2款规定夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。但该“法律约束力”是物权效力的约束力还是债权的约束力呢？一些学者从体系的角度出发，在《民法典》合同编中采用的表述是“具有法律约束力”而在《民法典》物权编中采用的表述是“发生效力”，进而认为该条规定的法律约束力是债权的约束力。本人以为该理由不充分，若夫妻财产制契约仅具有债权的约束力，夫妻中为物之所有人的一方可任意处置财产，且为有权处分，不利于保护非物之所有人的权益，也有悖于该制度的初衷。本人认为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权之变更或权利之移转。动产无须经移转占有，债权及其他权利无须让与之程序，不动产无需登记，在夫妻财产制契约订立或结婚之时，配偶间财产移转完成。^[4]

二、完善约定夫妻财产制的路径初探

（一）建立夫妻财产约定之公示制度

民法典第1065条仅要求夫妻财产制契约需要书面，未确立公示制度。但登记制度之确立实有必要。民法典第1065条第3款对夫妻财产制契约的效力予以限制——夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。该限制是为保护善意第三人的利益。但在司法实践中，夫或妻要证明第三人知道该约定是困难的。如无法证明第三人知道夫妻分别财产之约定，夫或妻就要共同对债务承担责任。如此一来，夫妻虽约定采分别财产制，但实际上仍共同承担债务，夫妻约定财产制名存实亡。为平衡夫妻与善意第三人权益，本人认为我国应建立夫妻财产约定的公示制度。第三人可以通过查阅公示来了解夫妻所采之财产制度。由于存在公示，第三人也就被推定为知情第三人，免去夫妻非举债一方对第三人之情的举证责任。

比较法上，我国台湾地区“民法”第1004条规定 , “夫妻得于结婚前或结婚后, 以契约就本法所定之约定财产制, 选择其一, 为其夫妻财产制, 非经登记, 不得以之对抗第三人。“《德国民法典》 规定夫妻财产制契约应 “ 登记于有管辖权的区法院的夫妻财产制登记簿。 ”依据 《德国民法典》第 1412 条, 夫妻双方若欲排除或变更法定的夫妻财产制 , “仅在夫妻财产合同在法律行为实施时已登记于有管辖权的区法院的夫妻财产制登记簿或为第三人所知时, 双方才能由此而向该第三人就其中一方和该第三人之间实施的法律行为提出抗辩”。日本法规定“法律一方面规定约定财产制的效力高于法定财产制, 另一方面对于约定财产制的效力有明确规定, 即必须在婚前申报登记“。^[5]我国的公示制度也可比照比较法，采登记对抗制。即若夫妻未对夫妻财产约定进行公示登记，夫妻财产制契约虽已然生效，但不得对抗善意第三人。即物权变动虽已经按夫妻财产制契约发生，但不可对抗善意第三人。夫妻一方向善意第三人处分物权时，该处分是否为有权处分按照原物权所有关系判定。

（二）法定补偿机制的完善。

民法典第1088条是我国法律确立的法定补偿机制的具体规定。该条是对约定财产制和法定财产制中双方利益失衡的弥补。在约定财产制中，弱势一方的权益易受侵害。这种侵害可能是契约订立之初就有的，比如一方利用另一方对婚姻法的不熟悉订立的不合理夫妻财产制契约；这种侵害也可能是婚姻存续期间发生的，比如一方的责任心欠缺使得另一方不得不多承担家庭责任。在夫妻财产关系存在明显的利益失衡时，如依然严格遵照夫妻财产制契约有违诚实信用原则，此时民法典第1088条确立的法定补偿机制无疑是反制约定财产制缺陷，维护协议中弱势一方合法权益的重要武器。民法典第1088条规定的主要是对夫妻一方家庭事务额外付出的补偿，但家庭事务的付出本身具有抽象性，那么这种补偿的额度如何计算？本人认为对家庭事务劳动多付出的部分可以参照同种劳动的市场工资价格支付给付出较多义务的一方，比如照看孩子可以按照所在地区照看同年龄段孩子的育儿嫂工资计算补偿数额。

3. 非常财产制的引入

（一）共同财产制的不周延

随着我国经济的快速发展，法定共同财产制和约定共同财产制的缺陷逐渐显露。我国目前对婚后共同债务的规定较为含糊，将婚姻存续期间的债务认定为非共同债务存在一定的困难。民法典第1064条第2款规定了不属于夫妻共同债务要满足的两个条件——以个人名义借款且债务超出家庭日常生活需要。首先“日常生活所需”的界定我国立法没有明确规定，最高人民法院民一庭负责人指出：“国家统计局有关统计资料显示，我国城镇居民家庭消费种类主要分为八大类，分别是食品、衣着、家庭设备用品及维修服务、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务、居住、其他商品和服务。家庭日常生活的范围，可以参考上述八大类家庭消费，根据夫妻共同生活的状态（如双方的职业、身份、资产、收入、兴趣、家庭人数等）和当地一般社会生活习惯予以认定。”^[6]除此之外，各级地方法院也有对“日常生活所需”进行细化规定的，如《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法[2018]89号）指出：“以下情形，可作为各级法院认定‘为家庭日常生活需要所负债务’的考量因素：（1）单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元（含本数）以下的；（2）举债金额与举债时家庭收入状况、消费形态基本合理匹配的；（3）交易时债权人已尽谨慎注意义务，经审查举债人及其家庭支出需求、借款用途等，有充分理由相信债务确系为家庭日常生活需要所负的。”^[7]综上，“日常生活所需”的判定标准没有明确统一的规定，给实践中非夫妻共同债务认定造成了一定困难。

其次，夫妻共同债务的举证困难也是一个问题。关于夫妻一方以个人名义借的、超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人要举证证明该债务用于夫妻共同生活或共同生产经营才可以要求夫妻共同承担债务。但实际上，债权人作为家庭关系以外的人，他们很难获得夫妻将借款用于夫妻共同生活或共同经营的证据。债权人无法证明借款用途就要承担证明不利的后果—债权人只能请求以自己名义借款的一方清偿债务。此对债权人的权益委实保护不周。

最后在经济关系、人际关系日渐复杂的现今社会，夫或妻一方恶意损害另一方权益的情况也时有发生。如夫或妻一方怠于履行其对孩子、父母的抚养义务，迫使更有责任心的一方单独抚养孩子、父母。另外还有夫妻一方永久地丧失判断能力、夫妻一方被宣告失踪或被宣告死亡等情况下，夫妻一方利益都可能受到严重侵害。

（二）夫妻共同财产析产与引入非常财产制的正当基础

为解决这些问题，民法典第1066条确定了婚姻存续期间夫妻·一方在特定情形下可以请求析产，但析产制度依旧存在一些缺陷，主要有二：1、析产不能向后发生效力，也就是说在析产完成后夫妻新取得的财产、夫妻新发生的债务依然是夫妻共同财产和夫妻共同财务。2、民法典第1066条仅规定在“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为”和“一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用”两种情形下可以提起析产诉讼。上文所述之侵害夫妻一方权益之情形都未包括在内，析产诉讼适用范围实在有限。

要解决上述约定财产制的不周延，非常财产制的引入确有必要。非常财产制是指特殊情况下, 出现法定事由时, 依据法律之规定或经夫妻一方 ( 或夫妻之债权人) 的申请由法院宣告, 撤销原依法定或约定设立的共同财产制, 改设为分别财产制。^[8]非常财产制适用于婚姻本身尚未破裂、但夫妻双方实施原有财产制的基础已然崩溃的尴尬时期。其使得夫妻不用离婚就可将原法定共同财产制或约定共同财产制改为分别财产制有利于维护夫妻状态之稳定。

（三）非常财产制与我国法的衔接

大陆法系国家和我国台湾地区的立法例分为当然的非常财产制与宣告的非常财产制两种模式，亦有同时采用当然的非常财产制与宣告的非常财产制的双轨模式。当然的非常财产制是基于法定事由而当然实行的分别财产制; 宣告的非常财产制是须经法院的裁判程序宣告实行的分别财产制。两者的法定事由不同，前者以夫妻一方被宣告失踪、分居为由; 后者主要包括理事混乱、共同财产管理不善或行为不正，可能危害夫妻一方或双方的利益等。^[9] 本人认为在立法模式上，我国应该采“双轨制”即法定的非常财产制与宣告的非常财产制并行，这是由于双轨制的保护最为全面。非常财产制保护的往往是夫妻关系中弱势的一方，其有较大概率不了解法律而不知提起非常财产制诉讼。另一方面在当然的非常财产制法定事由之外，也会有法律不能列举穷尽的侵害夫妻一方权益的情形，应由当事人提起诉讼，法官进行裁量。^[10]

上文已述，在夫妻一方以个人名义借的、超出家庭日常生活需要所负的债务时，债权人承担证明该债务用于夫妻共同生活或共同生产经营的举证责任。该举证责任对债权人来说颇为刁难。故从保护债权的角度出发，除了夫妻双方外，债权人也应该作为可以提起非常财产制诉讼的主体。

对于分别财产制终止的效力，瑞士立法例规定实行分别财产制的理由消失时，法官可在夫妻一方申请后，命令恢复原财产制; 债权人获得清偿的情形下，法官也可应夫妻一方申请命令恢复共同财产制或夫妻双方通过婚姻协议设立所得分享制。此立法给实行非常法定制的夫妻，基于法定事由的消失而需要终止分别财产制，提供了法律依据，并且尊重婚姻当事人的意愿，由其选择是恢复原共同财产制或另行缔结其他财产制，体现了法律的自由价值，值得我国借鉴。

四、结语

夫妻约定财产制的界定、性质、效力、法律的参照适用都应该由法律明确规定。夫妻财产制契约由于具有使物权发生变动的效力，其应按照我国的物权变动规则设立登记公示制度。法定补偿制和非常财产制作为弥补约定财产制本身缺陷的制度，也应细化明确。

1.高富平：《民法学》（第二版），法律出版社2009年版，第418页。

2.贺剑：《夫妻财产法的精神—民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，载《法学》2020年第7期，第27页。

3.许莉.：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2012年版，第247页。

4. 史尚宽.：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第427页。

5. 汪家元：《我国夫妻约定财产制之适用困境与规制完善》，载《法学杂志》2019年第1期，第96页。

6.参见《妥善审理涉及夫妻债务纠纷案件依法平等保护各方当事人合法权益--最高人民法院民一庭负责人就〈最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉答记者问》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-77362.html,2020年2月2日访问。

7.叶名怡：《“共债共签”原则应写入〈民法典〉》，载《东方法学》2019年第1期，第18页。

8.杨大文：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2000年版，第332页。

9.陈法：《论我国非常法定夫妻财产制的立法建构》，载《现代法学》2018年第1期，第68页。

10.梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2011版，第224页。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

3