关于一宗无证开展医疗美容活动案件的评析

关于一宗无证开展医疗美容活动案件的评析

陈刚

深圳市龙华区卫生监督所 518000

摘要：改革开放以来，随着人民物质生活和精神文明水平的不断提高，美容行业在我国得到了迅猛发展。现如今医疗美容行业乱象丛生，服务质量参差不齐，威胁着人民生命财产安全，也给主管部门带来了监管风险。因此笔者接下来介绍一宗典型的无证开展医疗美容行政处罚案件，希望给大家在查处医疗美容违法行为卫生执法过程中带来一些启发。

关键词：医疗美容/无证/行政处罚

【案情介绍】

2017年3月29日，X市A区卫生监督员对位于其辖区内某场所进行监督检查：现场未见《营业执照》、《医疗机构执业许可证》及《卫生许可证》；该场所大厅见装有“谢某医美 生活美容”、“谢某医美 激光美容”、“谢某医美 注射美容”宣传册的架子，在该场所前台柜子内发现一本借贷明细账、一本大众点评预约登记册、四本日期分别标识为“2015年”、“2016年”、“2016年5月28日启”和“2017.3.1启”的门诊登记薄；在该场所发现维生素B6注射液、谷维素片、盐酸利多卡因注射液、富马酸酮替芬片、氨甲环酸片、一次性口罩、棉签、医用可吸收合成线、QY-520A型Q开关YAG激光治疗仪、GTN-01型光子脱毛嫩肤机等药品、器械；在该场所发现七本皮肤门诊病历的文件夹；现场未见医疗废物、未见处方笺；在该场所内发现一名工作人员任某正在为一名客人服务。谢某于2017年3月31日提供其《执业医师资格证》、《执业医师执业证》、《广东省高级专业技术资格证》、《医疗美容主诊医师资格证书》、专业技术职务资格证明和开展医疗美容皮肤项目及二级以下美容技术项目证书的复印件。任某于2017年3月31日提供其《护士执业证书》复印件。

　　经过卫生监督员调查核实已取得：当事人谢某2017年3月29日、2017年3月30日、2017年3月31日、2017年5月12日、2017年5月19日、2017年6月16日和2017月17日的询问笔录，工作人员任某的询问笔录，顾客唐某、秦某的询问笔录，X市X管理有限公司经理李某询问笔录，X市A区X办事处社会网格管理中心X站钟某的询问笔录，X市B区某大厦管理处情况说明，X市B区卫生监督所关于X市A区卫生监督所对谢某西医皮肤科诊所协助调查的复函等相关证据，美容预收款退费明细及其相应证明，相关的调查视频刻盘资料。

　　最终经过卫生监督员调查核实谢某存在以下违法事实：①于2015年6月3日至2017年3月29日期间在未取得公共场所卫生许可证的情况下，在位于X市A区X街道某场所擅自经营生活美容；②于2015年6月3日至2017年3月29日期间在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在位于X市A区X街道某场所擅自开展医疗美容，且在该期间因医疗美容违法所得人民币1113059.2元；③于2015年6月3日至2017年3月29日期间在应当进行医疗机构执业登记而未登记的位于X市A区X街道某场所开展除紧急救治以外的医疗卫生技术活动。

　　上述违法事实①违反了《公共场所卫生管理条例》第八条：“除公园、体育场（馆）、公共交通工具外的公共场所，经营单位应当及时向卫生行政部门申请办理‘卫生许可证’。‘卫生许可证’两年复核一次。”以及《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款：“公共场所经营者取得工商行政管理部门颁发的营业执照后，还应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生计生行政部门申请卫生许可证，方可营业。”的规定，依据《公共场所卫生管理条例》第十四条第一款第（四）项：“凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构可根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销‘卫生许可证’的行政处罚：（四）未取得‘卫生许可证’，擅自营业的。”以及《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款：“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生计生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款。”的规定，给予当事人谢某罚款警告，并处罚款人民币15000元的行政处罚。

　　违法事实②违反了《深圳经济特区医疗条例》第二十七条：“医疗机构执业应当向卫生行政部门申请执业登记，取得医疗机构执业许可证后方可执业。”的规定，依据《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第一款：“违反本条例第二十七条的规定，未取得医疗机构执业许可开展执业活动的，由卫生行政主管部门责令立即停止违法行为，没收违法所得和药品、器械等；违法所得无法确定或者违法所得低于二万元的，并处五万元以上十万元以下罚款，造成患者重度残疾或者死亡的，并处十万元以上二十万元以下罚款；违法所得二万元以上的，并处违法所得三倍以上五倍以下罚款，造成患者重度残疾或者死亡的，并处违法所得五倍以上十倍以下罚款。”的规定，给予当事人谢某没收违法所得人民币1113059.2元及没收药品、器械（详见《证据先行登记保存决定书》），并处罚款人民币288356.4元的行政处罚。

　　违法事实③违反了《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第二款 ：“除紧急救治外，卫生技术人员在应当进行医疗机构执业登记而未登记的场所开展医疗卫生技术活动的，由卫生行政主管部门责令暂停执业六个月以上一年以下；情节严重的，吊销其执业证书。”的规定，依据《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第二款 “除紧急救治外，卫生技术人员在应当进行医疗机构执业登记而未登记的场所开展医疗卫生技术活动的，由卫生行政主管部门责令暂停执业六个月以上一年以下；情节严重的，吊销其执业证书。”的规定，给予当事人谢某暂停执业六个月的行政处罚。

　　按照法定程序本案：在2017年4月6日立案并于2017年7月4日获得X市卫计委申请延期的批准；对当事人谢某的《行政处罚事先告知书》于2017年9月7日送达；当事人于2017年9月8日申请听证，卫生监督员于2017年9月14日下达《听证通知书》并于2017年9月22日举行公开听证会；于2017年9月29日下达《行政处罚决定书》；当事人于2017年10月9日提交暂缓缴纳罚款的申请，经X市A区卫计局批准暂缓到2018年3月28日前缴纳人民币303356.4元的罚款后谢某于2017年10月13日缴纳没收的违法所得人民币1113059.2元。目前本案已结案。

　　此外，另案处理的本案相关卫生技术人员任某于2017年9月25日下达给予其暂停执业六个月的《行政处罚决定书》。

【案件评析】

1.集思广益成就打击非法医疗美容典型案例 该案是近年来该市打击生活美容场所内无证医疗美容行为的重大案例，涉及金额人民币141.64万元为历年来最高，且为通过广泛征求专家、律师意见、跨区协查以及内部专题讨论会等方式的首案，具有重要的借鉴意义。

2.案情复杂涉及面广，多种取证手段保证案件办理扎实 本案物证繁杂、时间跨度大、证据线索万绪，集中专题讨论明确思想抓住核心点对该案的成功查办起到了较为关键的作用，为后续办理复杂案件提供了佐证。同时，在案件取证过程中引入执法全过程记录系统保障当事人合法权利以及执法的公正、透明性。

3.综合考量保障案件有“理”有“情” 在核算违法所得的时候，办案人员先梳理出100个美容项目，经过询问当事人谢某确认疑问美容项目的具体操作内容，并参照权威的部门标准通过专题讨论会区分出47个生活美容和53个医疗美容项目，从3300余人次的客户消费信息中一一甄别制作成医疗美容违法所得核算统计表并交由当事人谢某签字确认，根据当事人提供的31名顾客预收款退费明细及银行转账记录并经一一核实制作成预收款退费核算表交由当事人签字确认。通过上述这些合理、合法的认定方式，该案当事人谢某对此心服口服，并积极配合后续调查工作，有效地提高了案件查办效率。

　　4.处罚程序合法，保障当事人权利 本案在处罚程序上经历了办案人员申请延期办理、当事人听证申请、举行公开听证、当事人申请延期缴纳罚款等环节、运用协查函的调查取证方式以及通过广泛征求专家、律师意见的形式，按照程序充分调查取证，在取证后进行证据确认和证据审查，发现可疑问题进行深入调查，形成证据链，同时也保证了当事人合法权利，值得今后办理复杂案件借鉴。

5.首次对行医人为医师的处罚引入“责令暂停执业”，对打击无证行医意义深远 长久以来对有资质的医师在无证场所开展医疗活动的行为没有明确的处罚，而《某经济特区医疗条例》首次对此类行为引入“责令暂停执业”的处罚内容意义深远。“责令暂停执业”在《行政处罚法》描述的七种处罚种类之中并没有明确对应的处罚内容，而本案在考虑到充分保障当事人合法权利（主要是救济途径）情况下给予其行政处罚的处理，该种处理方法值得后续有关案件参考。

【思考建议】

　　本案在办理过程中，卫生行政机关对谢某的违法行为虽然实施了行政处罚，但是在整个案件的处理过程中引发出许多思考，主要体现在以下几个方面：

　　1.实施卫生行政处罚时，法律适用是根本 当事人谢某无证开展医疗美容活动的行为在《医疗机构管理条例》和《某经济特区医疗条例》都有相应违反条款，根据《中华人民共和国立法法》第九十条第二款的规定，本案优先适用于《某经济特区医疗条例》。当事人无证开展医疗美容的违法行为有在《某经济特区医疗条例》实施之前就已存在且持续到实施之后的特殊情节，参考《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字（1998）6号）所阐述的连续行为跨越法律施行日期的适用原则，在参考上级部门指导意见以及法律专家意见的情况下，综合考量所以选择：“并处违法所得三倍以上五倍以下罚款”中“违法所得”核算时间进行酌情从轻处理，即从《某经济特区医疗条例》施行之日2017年1月1日起开始核算。笔者认为：行政处罚裁量参照刑罚的批复，虽然更好地保护了当事人合法权利，但在办理类似案件中援引卫生行政处罚的批复可能更具说服力。

2. 自由裁量参考标准，保证行政处罚公平、公正 本案在对谢某暂停执业六个月处罚时，没有参照《＜某经济特区医疗条例＞行政处罚自由裁量标准》。毕竟该裁量标准只是参考标准，不是法律依据。当事人既是开办者又是行医人，且具备完善的行医资质，后期积极配合处罚、整改，在已经接受了巨大罚没金额处罚的时候，酌情给予暂停执业六个月的处罚，减轻给予当事人更深地“打击”。虽然这种处理不违法，但是行政处罚时应该做到“有据可依”才能更具说服力。因此，笔者建议，行政处罚裁量时，不仅需要参考裁量标准，还需要在案卷中对认定过程进行详细的分析和解释，这样才能消除当事人的疑虑和不满，得到复议机关和司法机关的支持和认可。

3. 消费模式转变，网络支付计算违法所得成难点 本案违法所得来源为现金付款和网络支付，办案人员曾试图根据 “团购”网络支付的实际情况函致北京维康恒美信息技术有限公司、北京三快科技有限公司深圳分公司、上海汉涛信息咨询有限公司等三家公司协助提供交易信息但是未得到相应回函。笔者抛出问题：随着经济社会发展，人民群众生活水平提高，医疗美容日渐旺盛，网络支付已然成为常态，在打击无证开展医疗美容过程中“违法所得”的计算里网络支付将是绕不开的“话题”，如何解决呢？

结语：规范医疗美容行业任重道远，不仅需要法律法规制定者及时更新“规则”解决制度相对滞后的问题，也需要从业者自觉规范经营活动，更需要监管部门以教育与处罚相结合的执法原则引导医疗美容市场良性发展。只有这样，才能做到既保障医疗美容服务质量，又能促进行业内部经济向上发展。