让民间法的“活法性”滋润我国法治建设

让民间法的“活法性”滋润我国法治建设

冯道华

广州大学，广东 广州， 510006

摘要：在一国的法律体系中,不仅包括国家法,还包括与国家法并存且共同起着作用的民间法。民间法具有“活法” 的性质。“活”意指民间法独立于制定法之外的活生生的存在。理清民间法与国家法的关系对我们认识和对待民间法以及更好地推进司法实践都具有重要的意义。长期以来，一些人在对中国法治建设进程中采取了一种虚无主义的态度对待中国传统法律文化。本文将从中国民间法的角度出发，分为导论、本论、结论三个部分，论证该种观点的错误之处，并结合实例介绍我国法律移植的现状，阐明民间法在我国立法中应有的地位与尝试分析在我国将民间法与制定法结合治理的可行性。

关键词：民间法 本土资源 法律移植 制定法

中图分类号：G210.7 文献标识码：A 文章编号：20200498842

一、导论

•本文主要运用的分析方法

我国是有着几千年文明史的大国，中国人民在长期的法律实践中积淀下来的法律价值观、法律设施、法律规范，从夏商西周时起，直至清末，承前启后，形成独具特色的中国传统法律文化。这些中国传统法律不但包括官方的制定法，还包括占支配地位的带着传统法律文化色彩的民间规范，即民间法。笔者认为，应当以民间法作为框架对我国的市民社会乃至法治建设的进程进行具体预测和分析。

•目前存在的错误研究现状

当代中国，许多人持有这样一种观点：昔日中国无法，要想分析并解决中国法治建设进程中遇到的问题，就必须套用西方政治国家与市民社会的分析框架来对中国法律特别是对组织社会生活并调整着各种矛盾和冲突的各种民间法进行分析。那么，这种观点是否符合中国国情呢？

首先，虽然西方市民社会逐渐崛起并与政治国家形成对立和制衡，但西方国家的法制建构与法治秩序的形成均脱胎于市民社会，这就使西方国家层面形成的官方意志与市民社会层面形成的民间传统规则存在着同构性与同质性。[1]其次，在西方国家中， 大部分法律制度与法治传统是自然地从市场经济的发展过程中演变而成的（如合同法、侵权法、公司法、票据法、银行法、保险法等），对于一些不适应市场经济发展的法律制度已在长期的实践中被理性经济人追求利益最大化的过程或被修订或被废除了。因此，西方国家颁布的法律规则很大部分是对市民社会习惯性制度的认可，而主要不是来源于法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。[2]这种通过演进的渐进式的法律制度的变迁，即使是通过国家强制力予以推行，也不会招致社会强烈的反感。

反观中国，梁漱溟先生在其著作《中国文化要义》中提出， 中国缺乏阶级对立，以至于不知国家“何所来”“何所去”，缺乏市民社会与国家的清晰分野，传统上更多将中国表达为“天下” 的模糊概念。[3]而为了维持稳定的统治需要，代表的国家“皇权”和代表家庭的“父权”实质上是为了追求共同的利益而结成的同盟，从而在历史上形成了建立在宗法制基础上由血缘和伦理思想组成的“家国同构”的政治建构，因此中国不存在西方概念上的“市民社会”。[4]可是，虽然在中国传统的乡土社会与封建国家之间存在着相似的统治理念（如古代的乡绅作为封建统治者与下层农民之间的桥梁将上层的国家意志通过乡绅传播给下层的民众），但许多下层的民众还是根据其所处的实际环境来制定并贯彻行为准则，乡土社会与封建国家之间无论如何还是存在或多或少的脱节。而自清末以来，中国法律制度的变迁大多都可视为“变法”。这种忽视我国国情，将我国传统的民间习惯视为传统封建文化，将西方的一套法律方法论作为立法的标准，借鉴西方现代法律多于我国本土法治资源，其实行后必然不能便利人们的行为，从法经济学的角度看，也就是不能降低人们的“交易成本”，不能成为替代民间法的行为规范，也就不能被人们所接受。当人们几千年来通过血缘、宗亲和其他传统文化逐渐演变而成的赖以生存的社会秩序被打破，而以国家强制力推行的以西方社会文化为蓝本的一套法律制度强行闯入人们的社会生活时，必然会引起当地民众强烈的抵触甚至反抗，造成法律移植的彻底失败。因此，除了日本，东方世界的变法运动基本上都是以失败告终。但西方国家的各种法律制度都是来源于市民社会且在市民社会的不断发展中逐渐发展与升华的，两者无论是在源头上还是在

适用上都存在着同一性。所以，前面提到的套用西方政治国家与市民社会的分析框架的分析方法显然是某些学者在没有进行实证研究的基础上通过自己的主观臆断提出的错误观点。

二、本论

•民间法于我国法治建设的重要性

由上述的分析可以看出，民间法业已成为支持法治建设的本土资源中极为重要的一环。费孝通先生在《乡土中国》指出：礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。在这种“共同体”的社会中，以礼俗、人情、习惯、乡规民约等构成的民间法就替代了国家正式法律在维持乡土社会秩序的作用，实现了乡土社会秩序的自足。[5]那么，民间法的重要性究竟体现在哪里？首先，在当代中国，许多法治建设不完全甚至完全缺位的边远基层地区，类似村规民约等通过血缘关系或宗族或道德来约束当地民众的所谓“习惯法”依然大行其道。其次，边远基层地区对传统文化的惯性和对传统习俗的遵循，道德观与价值观，血缘关系和民间习惯法等方式在其社会治理中往往起着国家制定法无法实现的社会治理效果。要想在短时间内让制定法替代民间习惯法当然是异想天开，甚至会遭至当地民众的极力反对。因此，让民间法起到填充制定法贯彻力度不足的缺陷， 补充现有制定法的不足之处的作用，实现“国治”与“自治”的有效结合，是民间法发展的必由之路。

民间法不仅存在于我国的边远基层地区，而且在我国城市地 区也普遍起着规范社会秩序甚至促进国家正式法发展的作用。由 于城市是商品经济与科技发展的中心，在改革开放的大潮下上述领域的快速发展必定给市民社会带来翻天覆地的变化以及剧烈的转型。在这段时期国家法的制定无法完全跟上市民社会的发展 节奏，必定无法及时起到原先的规制社会生活的作用。例如，我 国上世纪九十年代初的法律规避行为在最后无论是否为既得利益者带来了实质性的收益，往往都能促使我国的法律制定者们反 思并审查先前的法律与政策，进而对当前的法律和政策做出修改 或扩大解释。由于不同的法律与政策存在相关性，一项法律或政 策的变更往往引起连锁型反应，最终实现一种新的市场经济秩序。这是一种渐进式的变革，是民间法改良国家正式法和促进其进一 步发展的最好例证。它减小了改革的“交易成本”，在正式制度 没有改、正式的名称没有变的情况下，人们首先在事实上采取了 与正式规则相冲突的行动，改变了事实上的行为约束化，创造出 了各种新的经济关系，使人们得以捕捉活力的机会。[6]

•我国的法律移植现状

可见，无论是边远地区由宗亲血缘关系积淀而成的村规民约还是在城市地区由经济科技发展而形成的自发秩序，都应该被视为是民间法的重要渊源并加以深入探究。如何充分利用好民间法这个本土资源，使其滋润当代中国的法治建设理应成为当今法学研究的重要一环。而目前较为常见的做法是不假思索地将西方的一套整体法律制度不加修改或是稍作改动地移植到我国适用。而孟德斯鸠早就提出——“这些法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。”[7] 从比较法的历史来看，经济较为落后的国家确实有自发移植发达国家法律制度的愿望。但既然要选择一个与本国的法律文化和社会文化完全不同的国家的法律制度进行移植，就必然要面临移植法与民间法“水土不服”的冲突问题。而中国当代的法律移植是以一种自上而下的方式来推行的，这就造成移植来的法律与我国数千年来形成的各种民间规范之间形成了一种紧

张的关系。移植法在实行的初期无法提供给人们便利甚至严重影响了人们的日常生活，进而法律规避成为了人们的生活常态，出现了制定法约束力下降的现象。

美国著名法学家罗斯柯·庞德（RoscorePound，1870 年-1964 年）在其著作《通过法律的社会控制——法律的任务》一书中以实用主义作为哲学基础，强调法律在社会控制中的作用，法律作为社会控制手段的必然性[8]，并且，法律人类学家与法律社会学家之间对于社会控制与社会秩序维持之间的密切联系毫不怀疑。但目前我国出现的状况是，一些法律已比较明显地与社会现实疏离。一般来说，当制定法能满足人们的日常需求时，法律就能促进社会的发展；当制定法不能回应人们的迫切需要时，法律就会与社会现实产生疏离，进而阻碍社会的发展。因而，无论是进行立法还是法律移植都应当注意考虑社会的真实需要，不能盲目地采用“拿来主义”，造成法律与现实的脱节，而社会的真实需要都反映在丰富的民间法里。苏力教授指出，“就总体来说, 法治是一种实践的事业,而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”“法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。”[9]那些深藏于中国社会、规范着中国社会特别是中国农村社会生活的方方面面，起到一定的调整社会关系和解决民间纠纷作用的民间法——尽管被当代许多法学家否认或从某种特定的意义上看它不是法，才是真真切切贴近现实生活，影响着人们的衣食住行的满足人们日常需求的本土行为规范。

•如何有效利用民间法以滋润我国法治建设

忽视法律教条以外的社会实质知识，一意孤行地单纯移植西方的法律制度已经被证明是一种不可取的方法。某种法律制度的实施必须要求有相应法律文化背景的支持。实证已经证明，我们应当将眼光放到法律存在的更大的社会文化背景中去研究法律施行的具体效果，而不是浅显地只从字面意义或学理上臆断某种法律制度的设计是完美的，必定能在任何国家任何社会中发挥该法律制度的设计者所追求的最大效益。苏力教授一针见血地指出了当代中国法治建设之弊病：“当中国近代社会的主要目标是要实现现代化,法律被视为一个建立未来理想社会之工具,并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际,法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会,将社会中已经形成的秩序制度化,而是要求社会来回应法律,希冀以国家强制力为支撑,首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式,并且主要是以‘先进’国家为标准,然后将中国社会装进这个模子中。”[10]当人们普遍将目前中国社会法治观念淡漠,中国公民缺乏权利意识和法律信仰的现象归结于中国本土法律文化与西方的所谓“先进的法律制度”出现了断层时，苏力教授却将立法作为自己研究的重点，寻求本土资源，注重本国的传统，致力于让民间法成为当代中国的立法的主要动机与出发点。

民间法在过去经济与社会资源匮乏，法律过于简单粗放的情 况下的确可以起到一定的充实制定法的作用。但长期以往其消极 影响也许会大于积极意义：当国家的正是法律制度存在时，通过民间法来调节社会生活的运行必然会损害国家法治的权威性以 及统一性。那种为了追求经济利益而认为“允许改革而违法”的 观点极容易造成民众对国家制定法的无视，淡化公众的法律意识， 削弱国家制定法的权威，让公众形成一种漠视法律的习惯。即使 在改革开放的进程中法律规避现象的发生是无法避免的，但我们 应当张弛有度，不能让民间法“抢了制定法的饭碗”。毕竟，建立权威统一的法制对发展社会主义市场经济的重要性是不言而 喻的。

如何在浩如烟海的典籍以及多如牛毛的村规民约中寻求法治的重要本土资源——民间法？苏力教授提出：“寻求本土资源,注重本国的传统,不应被理解为只从历史中或从历史典籍规章中去寻找。”[11]本土资源不只存在于历史中，它还存在于人们的各种形式的社会实践中，存在于每个正在萌芽或是已经成熟的村规民约等非正式制度中；传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。寻找法制建设的本土资源不意味着我们要固步自封，而意味着我们要把实践中已经接受过检验的解决问题的方法整理出来并令其成为一种普遍化的法律问题解决方案。

同时，如何准确地把握民间法的去留与更新从而在立法中更有效地吸收与借鉴也成为了当代民间法研究的难题之一。自新中国成立以来，国家权力不断渗入农村，试图全面把握基层政权，

但奈何宗族势力等传统力量尚存，民间法的渊源尚未断绝。今天的中国，农民和农村依然占中国人口和地区的大多数，但已不再是费孝通先生笔下的乡土中国了。农村与市场化制度化已经紧密相连，人们更多地依靠市场而不是土地进行生存，经济模式已由自给自足转向现代化的市场经济，人们对于法律的接受度在逐渐增加。同时，从上个世纪 90 年代开始的城市化的大背景下，中国乡村的宗亲血缘力量正在失去其存在的基础：大量的年轻劳动力进城务工，农村自给自足的生活生产秩序受到了前所未有的冲击，宗族制度已对大部分年轻人失去了约束力，新兴的城市秩序业已成为民间法的重要根据地之一。[12]所以如果再以乡土社会作为探究本土资源的视角，一味强调国家法向民间法妥协，就很有可能空手而归。

三、结论

如何有效平衡民间法与制定法？借用苏力教授提纲挈领的一句话作为文章的结尾：“国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益”[13]。因此，在实现“现代法治”这一目标的指向中，应当正确定位“国家法”和“民间法”的关系，明确民间法是作为法制的资源来为法治的实现服务的。

参考文献

[1]谢冰莹.追寻法治建设的本土资源——当下民间法研究评述和反思[J].民间法,2017,20(02):437-447.

[2]谢冰莹.追寻法治建设的本土资源——当下民间法研究评述和反思[J].民间法,2017,20(02):437-447.

[3]梁漱溟．中国文化要义［M］．上海人民出版社，2011： 140-149

[4]梁治平. “民间”、“民间社会”和 CIVIL SOCIETY—— CIVIL SOCIETY 概念再检讨[J]. 云南大学学报(社会科学版), 2003, 2(1):56-68.

[5]费孝通．乡土中国．人民出版社．2008

[6]苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社， 1996

[7]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆 2009 年版，第 12 页。

[8][美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制 法律的任务[M]. 沈宗灵，董世忠，译.北京:商务印书馆,1984.

[9]苏力.道路通向城市:转型中国的法治[M].北京:法律出版社,2004

[10]苏力.道路通向城市:转型中国的法治[M].北京:法律出版社,2004

[11]苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社， 1996

[12]王朔柏,陈意新.从血缘群到公民化:共和国时代安徽农村宗族变迁研究[J].中国社会科学,2004(01):180-193+209.

[13]苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社， 1996