施工企业挂靠的法律风险及防范措施研究

施工企业挂靠的法律风险及防范措施研究

田利

中铁十四局集团第三工程有限公司 山东济南 250300

摘要：随着经济的快速发展，我国的建筑行业也是获得了发展的机遇，建筑水平不断提升，施工技术不断更新。但是，在这种欣欣向荣的发展势头之下，也开始暴露出很多的问题。施工企业挂靠就是当前在施工领域普遍存在的一个问题，对建筑市场发展的规范性、有序性带来了冲击，施工企业也要面临更多的法律风险。所以，下面我们就专门对建筑施工企业挂靠的法律风险进行了分析和探讨，通过对其法律特征进行了研究，分析了产生施工企业挂靠的原因，最后提出了一些具体的措施，希望能够防范企业挂靠法律风险，为施工企业的健康发展提供保障。

关键词：施工企业；挂靠；法律风险；防范措施

引言：

“挂靠”属于是一种法律现象，如今在施工领域中已成“公开的秘密”，这也是随着经济的发展而产生的一项现象。在当前形势下，是很难杜绝挂靠现象的，所以施工企业就需要采取防范措施降低这种行为的风险，然而，目前的一些方法局限性都比较大。市场环境正在快速的变化，越来越复杂，建筑主管部门必须要做好市场的监督和管理，要制定健全的行业准入制度，从根源上提升市场参与者的品质，这样才能确保建筑市场的规范、健康的发展。

1 施工企业挂靠的概述

1.1施工挂靠的概念

挂靠，挂名、依靠之意，源于《晏子春秋》中“挂牛头，卖马肉”，意思是指名不副实。而就建设工程领域的施工挂靠而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。

在建设工程领域中的挂靠经营行为是法律明令禁止的一种违法行为，这也是当事人为规避市场准入的问题，借用其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，以一种貌似合法的形式出现。

1.2 施工企业挂靠的法律特征

（1）挂靠人没有资质或资质不达标。资质代表一个建筑企业施工能力，也代表该企业的承担能力。在我国，只有具有相关资质的单位才能实施建筑活动，严禁将工程转包人没有资质的单位、个人。而企业挂靠，多为自然人或资质较差的施工企业，通过借用他人名义来承揽工程；虽然表面看来，貌似合法，但其实质上仍违法了法律的本质要求。

（2）被挂靠人并不参与施工的实际管理。被挂靠人借出资质，除收取名义上的“管理费”，实际上并不参与施工工程的任何管理。

（3）挂靠人与被挂靠人之间互不从属。虽然从名义上来说挂靠人与被挂靠人是有联系的，但是，他们之间这种关系并不是严格的结构上的、内部之间的关系，他们是互不从属的，双方都是相互独立的主体。

（4）挂靠人抗风险能力较差。挂靠人多为没有资质的自然人或资质、信用较差的施工企业，没有固定的组织机构和充足的资金、稳定的队伍，一般只是为承揽某个工程而临时组建起来的，流动性较大、技术水平有限，一旦因工程质量或安全发生纠纷，并没有相应的承担能力。

3 挂靠长期存在的原因

在我国建筑施工市场，“挂靠”经营较为普遍，已成为建筑行业“公开的秘密”。面对这些挂靠现象，笔者认为主要有以下几点原因：

（1）施工利润低。在建设施工领域，存在“僧多粥少”的局面，导致企业之间竞争激烈，各单位不得不压低价格，以求中标，导致承包人失去合理的利润空间。承包单位便愿将部分工程分包给一些人工成本较低的、没有资质的劳务队来完成施工，这些劳务队，为规避法律的市场准入的机制，便找寻单位挂靠，来获取施工机会。

（2）在我国执法层面，执法机构者对普遍存在的挂靠行为，没有给予相应重视，甚至在一定程度上采取漠视的态度，才能让挂靠经营行为普遍存在于建筑行业。

（3）对工程施工质量安全的重视程度还需进一步提高。近些年我国通过严格把关建筑市场的准入资质，以此来确保工程质量安全第一道门槛。“门槛”外的单位和个人，为规避法律的强制性规定，便通过挂靠，披上了“合法的外衣”，进入施工领域。归根结底，还是未能将工程质量安全的意识深入人心，落到实际施工管理和监督中。

(4)被挂靠人法律风险防控意识不强。在经济利诱下，挂靠方不需要任何资质，被挂靠方不需要实际施工即可获得“管理费”，双方通过挂靠，实现“共赢”。因被挂靠单位对挂靠行为可能产生的法律后果及风险认识不足，也是造成挂靠行为普遍存在的一个重要原因。

4 施工企业挂靠潜在的法律风险

（1）建设工程质量安全纠纷。工程质量、安全是建设工程的首要任务，一旦发生工程质量安全事故，无疑给无数个家庭带来毁灭性的灾难。因此我国法律明确规定，施工企业挂靠中，挂靠双方均须对工程的质量承担连带责任。但在司法实践中，因被挂靠人具有一定的经济实力，大多则由被挂靠人的承担了赔偿责任。被挂靠人承担责任后，依据双方的内部协议，向挂靠人追偿时，却因挂靠人没有财产、没有法律承担能力，而导致所谓的追偿权沦为空谈。

同时，又设工程一旦发生质量安全事故，被挂靠人除承担相应的民事责任外，还将面临降低资质等级、吊销营业执照等行政处罚，甚至还可能追究其刑事责任。

（2）与材料供应商间产生的外欠款纠纷。在施工过程中，挂靠人对外从事相关活动时，则要以被挂靠人的名义，如：签订供货合同等，而在这些合同履行过程中，一旦挂靠方拖欠他人材料款或产生其他经济纠纷时，诉讼至法院，被挂靠方则为适格的法律主体。同时，又因挂靠为违法行为，很难受到法律的保护，被挂靠方还会面临冻结账户、强制划款或列入失信黑名单等行为，将会对其经济将会造成较大损失。

（3）与施工工人的劳动纠纷。挂靠人大多实力较差，资金、技术能力有限，所以无法获得承包的资格，在通过挂靠获得了工程的承包权以后，会以被挂靠方的名义进行用工，挂靠人与被挂靠人通过协议约定“工人的薪资福利、人身安全等均由挂靠方负责，与被挂靠人无关”。不过，这种协议对外是没有法律效力的，且因违背我国劳动合同法而无效，一旦劳动者的合法权益受到损害，被挂靠方仍需承担相应的责任。

（4）因挂靠而产生的的工伤等，总承包人依法应负连带责任。总承包人承揽工程后，依法将专业工程、劳务作业分包给具有资质的单位，而这些貌似合法的分包单位中，有一些为不具备资质的劳务队包工头，通过挂靠，而获得的分包项目。挂靠人为了压低成本，多采用临时性民工进行作业，更不会为其购买工伤保险，一旦民工发生安全事故，挂靠人与被挂靠人之间则互相推诿，甚至挂靠人怕担责任一走了之，更使民工的人身安全得不到保障。因此，我国法律明确规定，施工现场的安全由建设工程的总承包人统一管理，监督检查各分包单位的施工安全，一旦在施工现场内发生安全事故，工程总承包人依法应与被挂靠人承担连带责任，无形中加大了工程总承包方的责任。

5 建筑企业挂靠法律风险防范措施

5.1 加强行政监管和社会监督

我国建设行政主管部门必须要充分认识到挂靠行为的严重性，才能进一步其提高其监督意识。在工作中要对建筑行业可能出现挂靠的各个环节，进行严格把关和动态监管。同时也要深入施工一线，对施工现场的工程质量、资质、人员进行核对，一旦发现挂靠行为，及时予以处罚。

同时又因挂靠行为具有一定的隐蔽性，除非双方当事人因工程质量或经济发生法律纠纷时，才会被监管部门知晓，因此我国可以采用行政监督和社会监督相结合的模式，鼓励广大人民群众举报监督等，打击违法挂靠的现象，并严格保护举报人的隐私。

5.2加强执法部门的执法力度，切莫让法律条文成为“空谈”

依据我国最高院的司法解释：“挂靠行为，应收缴其非法所得”。其目的是为了打击市场中违法挂靠的行为，然而在实践中很少有没收非法所得的情况。那么此时，因借用资质导致无效的施工合同与有效的合同并无区别，合同确认无效也失去了意义。因此，我国相关执法部门为确保公平正义，针对“挂靠”行为的双方当事人，必须没收其违法所得，不能让法律条文束之高阁，成为“空谈”。虽然该处罚对实际施工人和被挂靠人的造成了一定的影响，但通过此举可以打击、震慑违法挂靠行为，以此推动和改善我国建筑业施工领域环境。

5.3提高被挂靠企业的风险防范意识

在我国施工领域，挂靠行为较为普遍，因为被挂靠企业多数认为不需要任何实际管理，就能“坐收”管理费。然而却未意识到，一旦发生质量安全事故等，被挂靠企业不仅会面临民事、行政责任的处罚，可能还要承担刑事责任。这不仅对其经济上造成较大的损失，甚至会导致企业走向破产。因此，被挂靠企业应充分认识到挂靠行为对企业所带来的危害，提高其风险防控意识，决不能为了眼前的小利而牺牲企业的长远发展，被挂靠企业必须从源头上将挂靠风险予以杜绝，这样才能从根本上避免挂靠带来的法律风险。

5.4加强工程总承包单位对施工现场内各分包单位的监管

工程总承包单位依法施工现场的各分包单位进行监管，一旦发现挂靠行为，必须予以上报。如未发现挂靠行为，也不可掉以轻心，应加强总承包单位的财务付款制度，必须将工程款打入合同相对方即合法分包单位的企业账户，并监督该分包人专款专用，防止出现施工个人卷款潜逃或拖欠民工工资的行为。同时，对违反公司财务制度，越过分包单位，直接将工程款打入劳务队或个人账户的人员，必须查明原因，依法追责。

为保障施工现场的安全管理，总承包单位应强制性要求各分包单位统一缴纳各种社会保险，以维护施工现场各方面人员的合法权益。

结语

总之,追求非法利益最大化是挂靠和被挂靠的社会现象的根本原因；社会各部门执行力度不到位,使这种不正常挂靠现象得以生存和发展；挂靠成本低廉和获利丰厚是违法者的源动力。因此预防的关键是增加挂靠的投机成本,使得挂靠者无利可图。

参考文献

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