民事诉讼中电子数据证据保全制度及其完善

民事诉讼中电子数据证据保全制度及其完善

欧阳君

身份证：36020319890915XXXX

内容提要：随着各种日趋活跃的民商事往来与交易，使电子数据在利益冲突与纠纷争议处置过程中，愈加频繁地被用来证明自己的主张和维护权益。我国2012年修订的《民事诉讼法》第63条，首次明确了“电子数据”在民事诉讼中作为一种证据类型的法律地位，这是完善具有中国特色社会主义法律体系的又一大进步。面对在基层民商事审判实践中日益激增的电子数据，承办法官在如何保全这些证据时，却往往显得不知所措，以至于采用消极被动的应对模式。大多数学者认为，实践中造成对民事诉讼电子数据证据保全“无所适从”困境的原因是多方面的，除了对民事诉讼电子数据证据的应用缺乏必要的客观专业技术条件外，我国对其保全法律制度研究的滞后也是其中的一大主要原因。本文尝试根据民事诉讼中电子数据的特点和其证据保全的特征入手，剖析目前司法实践中的不足，借鉴域外的研究现状和国内学者的研究观点，从制定统一法律规范、完善证据保全主体、规范证据保全原则和方法、程序等方面来论述其证据保全制度的完善。

关键词：民事诉讼电子数据证据保全

在中国共产党第十九次全国代表大会上，习近平总书记提出：“增强改革创新本领，保持锐意进取的精神风貌，善于结合实际创造性推动工作，善于运用互联网技术和信息化手段开展工作。”①随着互联网信息技术的飞速发展，人们越来越多地通过网络进行社交、购物、订餐、理财等行为，都在计算机或手机终端上产生大量的电子数据，这些数量正以无法想象的惊人速度呈指数型增长，并深入到老百姓普通生产生活的各个领域中。但是，互联网信息技术为人类社会带来进步和方便的同时，也无法回避地带来了与日俱增的民商事权益纠纷甚至是刑事犯罪。而这些纠纷和犯罪的待证客观事实在某种情况下，为电子数据作为证据类型来反映提供了崭新的机会。

2015年2月，我国最高人民法院就公告公布了关于适用《民事诉讼法》的司法解释，明确了电子数据可以作为一种民事诉讼新证据类型使用，并就电子数据的相关概念进行了阐述。至此，越来越多的司法实践已经表明，如在家事纠纷、民间借贷纠纷等民事纠纷案件中，能够依赖电子数据作为重要证据来源定纷止争，全社会正逐步地进入“电子数据证据时代”。

由于不同于传统证据，电子数据证据作为高科技产物，无法为人所直接眼观耳听，具有易篡改、难保全的特点。因此，为维护诉讼当事人的合法权益，必须及时有效地对相关的电子数据证据进行保全以保证其客观真实性。除对电子数据进行证据保全需要使用一系列科学的调查方法和技术外，还必须遵循严谨细致周全的证据保全规则。本文通过从理论层面对民事诉讼所涉及电子数据及其证据保全制度进行探讨与研究，希望能够为推动现行立法的进一步完善提供理论支持，为审判司法实践中对民事诉讼电子数据证据的保全实施提供实践参考。

一、问题的提出

电子数据及其证据保全在民事诉讼制度中的完善，是笔者撰写本文所要探讨的主要内容。笔者在司法实践中遇到过这样一个案例：2014年10月，原告俞某在某电子商城看到被告某酒业公司经营的“红酒原瓶专卖店”页面宣传“来自世界上最顶级葡萄酒家族”、“全网销售冠军，过万真实评价，好评如潮”等字样，于是下单订购了“复古皮箱套装红酒礼盒”两盒，其收到产品后遂送朋友，朋友品尝后感觉味道并不怎样，经咨询得知，所谓的“最顶级”“全网销售冠军”就是“噱头”，无事实和法律依据，属于绝对化语言，误导消费者，违反了《广告法》以及其他相关法律法规，属于欺诈行为。为维护合法权益，故原告俞某诉至法院要求依法赔偿。原告俞某为证明其主张提交了被告某酒业公司经营的“红酒原瓶专卖店”网店页面截图三张，证明被告销售的涉案产品及被告页面虚假宣传。被告某酒业公司却辩称，没有实施虚假宣传，也没有实施“欺诈”行为，原告提交的证据不能证明被告对涉案商品进行了“虚假宣传”。法院认为，网页页面作为民事诉讼证据形式，属于电子数据，应按照电子数据的收集保全方式进行提交，原告俞某所提供的网页页面截图三张，不足以证明被告某酒业公司存在虚假宣传的行为。故无法采纳原告俞某所提交的三张网页页面截图的证明目的，根据我国民事诉讼关于“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，判决驳回原告俞某的诉讼请求。那么，什么是电子数据的证据保全呢？

关于证据保全的相关规定主要分布在我国三大诉讼法、知识产权法、《公证法》等法条中，在此就简要阐述一下民事诉讼中关于证据保全的概念。依照2012年修订的我国《民事诉讼法》第八十一条之规定，在民事证据可能发生毁损灭失或者以后难以收集的情形下，可以向人民法院申请保全收集，如有必要人民法院也能依职权采取。有的学者据此在民诉证据法理论中，提出所谓证据保全，是指法院在诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。②那么，我们可以理解证据保全具有以下特点：一是由人民法院等专门机构对证据进行收集，与当事人或诉讼代理人自行收集是不同的。前者是证据保全，而后者是只是证据收集；二是发生在诉前或对证据进行调查前。处理民事纠纷的实践告诉我们，纠纷双方主体平等具有对抗性，大多数需要一段或多或长“拉锯式”的利益平衡时间。如果不注意保管好证据，可能会因为部分灭失而给诉讼造成麻烦，需要在诉前或调查前收集好。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）也要求证据保全不得超过举证期限届满前7日提出申请；三是当事人自身也无法收集或难以收集的证据才可以申请保全。如过当事人有能力收集或怠于收集证据，由人民法院利用司法权力为个人利益的维护提供便利，当然属于占用浪费有限的司法资源，不满足可以申请证据保全的条件。

正是因证据保全需要对证据进行收集，有的学者认为证据保全属于证据的收集，是一种特殊形式的证据收集，学术界随之出现了对证据保全的内容审查存在着争议。对于“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析，认定案件事实时使用”③的不认同，有的学者提出证据保全的核心在于对证据是否客观真实的审查确认。④其合理内涵是对收集到的证据及其中的待证事实信息进行固定，并将其提交给一个证据保全机构对其客观性予以确认。

笔者的观点不同与上述两者提出的观点，持不完全认同的态度，认为应先从保全的目的入手来阐述。证据保全是为了能将被保全对象能成为结案的定案依据，那么“可能灭失或今后难以取得的证据”就必须符合具备证据能力的条件。而针对证据证明能力的有无，是要围绕证据的真实性和关联性、以及合法性等“三性”予以展开讨论。试想如果与案件无关的当事人利用司法手段，通过证据保全达到获得证据信息内容，满足非法目的的情形很可能会发生。所以，待保全证据与待证事实是否具有关联性，是申请当事人必须说明和保全机构首要审查的，申请当事人也必须是与案件有利害关系的当事人。审查当事人与案件是否有利害关系、确保证据客观真实合法，才是证据保全的真正核心要义。经比较学者的一些学术观点，结合司法实践，笔者认为，电子数据既然作为一种民事诉讼证据类型，可以将其电子数据证据保全理解为：为证明待证事实，因利害关系人申请或保全机构依职权，在诉前或在对证据进行调查前，确保所需收集固定的民事诉讼电子数据证据客观真实合法的行为。

通过对电子数据进行有效的证据保全，确保和验证电子数据证据的原始性和可追溯性，可以成为正确解决各类网络与信息技术案件、营造良好市场秩序和安全放心消费环境提供保障，是预防及处理各类民事纠纷、保障社会公平、促进社会和谐的关键。但笔者认为该制度在司法实践中还存在着以下不足：

（一）尚未有统一的电子数据证据保全法律规范

尽管电子数据具有诸多特点，但是这些特点也不是没有规律可循，都可以遵循相应的规则和标准进行证据保全。虽然在2012年修改的《民事诉讼法》以及15版《民事诉讼法司法解释》中增加了许多关于电子数据的内容，但我国现有的各项民事诉讼立法中，与电子数据证据保全相关的法律规范严重缺失，这导致了当事人在保全电子数据证据时无所适从，也造成了法官在对所保全的电子数据采信认定无法可依。从案件审理规范化的角度，同案不同判的情形将大量存在，尽快建立健全统一的电子数据证据保全法律规范，将有助于司法裁判者正确认识电子数据证据，消除因知识短板造成的避而不用的现象，科学有效地提高审理质量和效率，维护社会公平正义和当事人的合法权益。

（二）电子数据证据保全条件过于严苛

在“可能灭失或者以后难以取得”的条件尚未发生前提下，当事人是不具备民事诉讼规定的证据保全申请条件的。并且电子数据证据保全涉及许多科学技术问题，在一些民事法官的内心判断中，电子数据证据比其任何一种传统证据都不可靠，认为电子数据是很容易被篡改并且无法被发现的。在这种认识下，电子数据证据保全就变成了极具风险的“是非之地”，对于电子数据保全的任何一点质疑，都可能演变成法官对证据保全申请条件的顾虑，不会轻易允许进行保全的电子数据。而实际上，电子数据证据在可靠性上并非如此不堪。只要是证据类型都有可能被伪造、篡改，并不能认定当事人自行保全的电子数据就缺乏可信度。

（三）电子数据证据保全主体呈现出局限性

根据我国《民事诉讼法》、《民事诉讼证据规定》有关规定，人民法院可以依申请或依职权主动采取证据保全措施。正是对于电子数据使用的过程中存在着一些疑问，加上现有法律并没有对其他证据保全主体加以规定，和司法实践中法院常常不选择直接评价当事人保全的电子数据。公证机关成为了继人民法院后，目前法律规定所唯一认可的替代保全主体。所以公证也是一项重要的保全手段。但公证对电子数据证据保全的实际效力也是有限的，比如，公证员只能靠查阅比对事后来解决待证电子数据与参照电子数据是否一致，并不能确保电子数据作为保全对象的完整性和原始性，也不具备对电子数据读取、存储、收集等具体操作技术加以公正的能力。所以，通过公证手段进行证据保全的“瓶颈”首先就凸现出来的。

（四）电子数据证据保全的方法“使用难”

由于在互联网环境下，已发布电子数据可修正、可删除、可篡改，对侵权行为的证据证据难以获取并固定，如果不即刻进行保全，侵权行为可能就会被侵权者迅速删除，进行保全的机会转瞬即逝。电子数据的证据保全存在很高的技术门槛，受制于当事人的技术运用水平，往往会存在证据真实性真伪不明的司法困境，难以从正面直接去认定电子数据的真实与否。即使作为法定证据保全机构的人民法院，虽然近年来一直在朝着智能化、信息化、现代化的法院打造，但与电子数据证据保全的要求还有很多待完善之处，在人员与技术支持方面难以保证保全对象的客观真实。

二、构建电子数据证据保全的原则

电子数据证据保全属于证据保全的特殊形态，除了首先应当遵循证据保全的基本原则外，还应该遵循与电子数据证据保全实物操作特点相一致的特色原则，具体来讲有以下几个方面：

（一）合法性原则

参照15版《民事诉讼法司法解释》的关于电子数据保全合法性的要求较民诉证据规定更加明确，其第一百零六条的规定⑤，将电子数据保全的合法性原则表现在两个方面，分别是保全程序合法和电子数据形式合法。所谓保全程序合法，是指保全主体具有保全电子数据证据主体资格，以法定的程序获得证据或对证据的保全行为。判断电子数据形式合法的标准是，不得违反法律的禁止性规定和严重违背公序良俗原则，证据保全的方法不违法或违法性明显低于违法证据保全所要保护的利益。通过合法手段保全的电子数据会被作为认定案件事实的依据使用，反之，将可能会被依法予以排除。

（二）及时性原则

当互联网通信应用技术将全球经济连成一体，人们随时随地可以实现“键对键、面对面”的商务洽谈沟通，打破了原有固定的工作时间模式，全天24小时的实时电子数据往来传递已经是常态化，对电子数据证据保全便提出了不受时间、地域的限制和要求进行及时进行保全。其次，电子数据作为“0”“1”为代码的二进制位数据组合，如果是被存储在封闭的电子信息存储设备中，一旦被损坏后极容易人为掩盖消除损坏痕迹。若发现了需要保全的电子数据对象，应该及时有效地实施保全行为，以防止被抢先篡改或删除。若没有找到要保全对象，电子数据的保全操作人员必须及时反馈消息，避免因为电子数据的搜寻查找或技术能力的不足而影响保全的结果。

（三）完整性原则

保证电子数据在证据保全过程中的完整性是保全操作中最关键的环节。证据保全目的本就是为了防止被篡改、删除，而影响举证证明目的。在保全操作中保障不了电子数据的完整，无疑会让质证一方当事人对证据的真实性产生怀疑。如果必须要进行改动才能达到保全目的，则需要提供合理的理由，并将改动的技术原理和过程记录备案。在保全电子数据的同时，还要注意其附属信息数据也要一并保全，比如，电子数据除了本身所记载的数据信息，其附属的信息数据有对电子数据的生成、存储、传输、修改、增删这一规程中引起的相关记录，如系统日志、文件属性信息以及软件的版本信息。⑥同时，附属信息又可以起到验证电子数据是否客观完整的作用。

（四）严格管理原则

将电子数据的原件与副本分开保管以备审查，这是基于电子数据证据的易损性、易复制性特点，对需要保全的对象制作多个副本，可以防止原本可能变质或者难以保管而造成的毁损。对电子数据的任何处置都需要认真对待、严格管理，任何可能发生的失误操作，都会因电子数据的易损性等特点，致使电子数据记录的内容信息发生变化。其次，满足保全程序的正当性，也是严格管理原则的具体要求。在确保程序正当与实体正当的现代法治理念中，电子数据证据保全应对每一步的操作程序进行详细、明确的记载，不仅可以为证据保全起到监督管理作用，还可以在证据保全发生争议时节约司法资源，有效地提高电子数据的证明效率。

（五）最小损失原则

最小损失原则要求在保全电子数据证据的过程中，促使在保全的证据与原始电子数据信息相一致的前提下，保证设备和电子信息系统地完整，与案件无关的电子信息存储设备不得查封、扣押。如果设备可能还具有影音录制、网络通信、数据演算、信息研判等智能化多重功能，还应注意在尽量不扣押存储设备或将与案件无关设备及时退还，以避免造成不必要的损失。若确实需要扣押才能保全存储电子数据证据，应尽可能地避免长期扣押，通过提取拷贝的方式达到保全目的。

三、规范电子数据证据保全的方法

（一）传统的证据保全方法

传统的电子数据证据保全方法常用，特点是利用电子数据的信息内容与待证事实进行同一比对来判断客观真实发生与否，然而难以通过电子数据的本身特质加以控制。经常使用的有以下几种：（1）打印输出。打印输出的方式是司法实践中最常见的电子数据证据保全手段之一，将电子数据以书证的形式举证使用，但因缺乏第三方见证或公证认定未经篡改，其证明力大打折扣；（2）复制剪切备份。如备份过程中遇到操作失误，基于电子数据相当脆弱的特点，负责保全的技术人员可能将面临承担一定的责任风险；（3）拍照、摄像。将拍摄录制的电子数据当庭展示，可能会因为画面不清晰、拍摄手段的质疑等情况而影响其证明力，被认定为不得作为案件事实的根据判定；（4）制作现场勘查笔录。比如将某个网站的访问页面内容与待证事实比对后，再制作勘验笔录；（5）查封、扣押。查封、扣押既是民事诉讼中的执行措施，还是调查取证和证据保全措施。但是从民事证据举证规则和平等保护当事人隐私权、财产权的角度从发，查封、扣押手段应该少用或者禁用。对民事诉讼当事人所有的计算机、移动硬盘、手机等电子信息存储设备查封、扣押，不可避免地会接触到与案件无关的信息，这些信息可能是当事人个人的或案外第三人的。同时，运用查封、扣押手段可能会是长时间的占用电子信息存储设备，影响设备的正常经营使用。

（二）证据保全方法的创新

21世纪是信息化的时代，越来越多的数据交换、金融交易都是通过电子数据的形式进行的。往往在要求当事人就有关电子数据证据进行举证时，应通过相应的技术手段予以固定和展示，但迫于保全技术方法和配套硬件设施的不足，难以达到电子数据证据保全的真实性、完整性的要求，经常会影响到案件的审理。利用电子数据的附属信息来证明其客观真实发生，促使电子数据既具备便捷性又兼有证据的可信性，成为目前学术界讨论的焦点。

1.技术创新——可信时间戳认证

可信时间戳是由权威可信时间戳服务中心签发的一个能够证明数据电文，在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的、具备法律效力的电子凭证。⑦它的作用在于确定电子数据产生的具体时间，防止其信息内容被有目的性的篡改，使电子数据完整展现或其证明力不受到恶意削弱。笔者登录中国法律应用数字网络服务平台数据库，点击搜索“可信时间戳”，共搜取到223份民事判决书，说明可信时间戳方法的应用已得到司法判例的认可。我国具有法律效力的可信时间戳是由中国科学院国家授时中心与北京联合信任技术服务有限公司负责建设的我国第三方可信时间戳服务机构（TSA），他们共同设立的联合信任时间戳服务中心通过法定时间源和密码技术的结合，给当事人提交的电子数据文件颁发一个《可信时间戳认证证书》，由权威性高的国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，因其守时监测功能而保障时间戳证书中的时间的准确性和不被篡改，因而保证了电子数据形成时间的准确性，用于证明该电子数据文件的形成时间以及内容完整、未被更改。⑧

为何只有联合信任时间戳服务中心认证的为可信时间戳，这是因为只有该中心是由中国科学院国家授时中心负责守时、监时，由国家权威机构来确保其公信力。时间戳中心有一整套机制确保算法安全可靠，即使被破解、私钥泄露时也有专门的预案以保障系统安全，确保时间戳认证的可信度。目前，可信时间戳已经具备极高的法律效力，操作简便、价格低廉，它使电子数据具有了未经篡改的证据原件的效力，在无足以推翻事实的反证情况下即可予以采信。

2.形式创新——在线保全

当事人通过第三方保全专门机构的个人客户端，将需要保全的电子数据信息上传到网络服务器，例如，针对网页形式电子数据进行证据保全的产品，某知名网络搜索引擎公司推出了在线保全服务。通过对网页内容实时固化保全，并第一时间在公证处背书，形成具备公证效力的电子证据。当发生侮辱、诽谤、隐私窃取、网站镜像仿冒、负面谣言传播、知识产权侵权等场景时，网页取证可以帮您瞬间固化证据，并由取证平台提供在线出证服务，不再需要您亲自前往公证处办理公证，该系统做到了足不出户获得司法保障的超高用户体验，实现24小时在线提供公证服务。

这种在线证据保全方式可以更好地用于证明待证事实：首先，通过主动的证据保全方式保全的证据具有可靠的客观真实性。其一，通过主动保全方式保全的证据是在待证事实发生或者存在的同时获取的般不会出现虚假或者修改、伪造的情形。其二，交由在线证据保全机构对证据客观真实性的审查是相对容易实现的，在待证事实发生或存在时进行同步保全，发生不一致或错误可能性相较事后启动的申请保全自然要低。再次，电子数据证据保全中心通过新方式获取并加以保全的电子数据证据，是行为人自己通过中心网站下载客户端发送到中心。一旦需要用这一证据证明行为事实，面对自己亲自提交的证据和与提交证据有关的充分的其他信息，行为人很难否认。

四、民事诉讼中电子数据证据保全制度的完善构思

（一）制定电子数据证据保全的相关法律法规

笔者从中国裁判文书网中搜索出与“电子数据”有关的民事裁判文书有46769篇。⑨面对与日俱增民事诉讼案件数，电子数据作为证据得到广泛使用，而我国在电子数据证据立法方面的滞后，使得处理电子数据证据保全时遇到一些困难。从立法的角度，国内许多学者已经多次呼吁尽快制定出台电子数据法规，以便于指导司法实践的具体应用。我国在电子数据证据立法方面起步较晚，还有许多方面仍处于法律的真空地带，其中也包括电子数据证据保全问题。完善相关法律法规是解决问题的首要步骤。对于一般性法律问题，应当从保持证据规则的统一性，并不一定要单独立法，可以考虑由最高院对现有法律法规出台相配套的司法解释，以保证其对电子数据证据保全实务的适用性。例如，对于传统证据保全关于合法性的要求，这些对于电子数据证据也同样适用，对于这些规则就可以进一步作出解释，如对电子数据证据客观性的保障应当以不破坏其原始性和完整性为标准等。

另外，对于电子数据证据保全所涉及的特殊问题，应当单独制定规则，以便有针对性的解决问题。在制定电子数据证据保全规则时，可以不过于细致具体，因为尚未形成保全成熟经验就急于详细全面，实际结果只能是自欺欺人，应当以确立前文所提到的保全基本原则为立法目的，作出原则性的规定后将具体的保全操作留给行业技术标准去解决。通过积累判例及总结司法经验，由最高法院在时机条件成熟的时候在制定单行的司法解释来加以处理。

笔者认为，电子数据证据保全问题是立法中最为关键解决的，又由于其与电子科学技术密切相关，要立足于实际办案需要，运用科学技术制定相应的技术操作流程规范，方可建立健全我国民事诉讼电子数据证据保全制度。另一方面，制定民事诉讼电子数据证据保全的相关法律法规，对保全电子数据行为规范所涉及到电子信息存储设备所有人、使用人的个人隐私权和财产权的保护具有重要意义。

（二）完善电子数据证据保全的主体

1.人民法院、公证机关、司法鉴定部门

在我国民事诉讼与公证法律制度中，人民法院与公证机关是明文规定的证据保全机构。针对科技含量较高的电子数据证据，无论是法院工作人员还是公证机构的公证员，他们的知识结构主要集中在法律知识方面，可能不太熟悉掌握计算机系统、电子数据通信技术以及安全方面的知识，难以及时、准确地提取和保存待证事实信息。以公证对微信聊天记录进行证据保全为例，公证只能将微信截图的全过程进行了录像，并刻录成光盘保存，并不能证明微信内容的真与假、微信聊天的对象。只有第一时间迅速地保全微信记录这种易损失、篡改的电子数据，才可作为当事人后续的诉讼的证据。

而拥有专业技术技能的机构，司法鉴定在电子数据保全领域的受欢迎度有点低。通常在法院主持下启动的保全鉴定，虽然具备合法、有效的鉴定意见能力，但与民事纠纷争议产生后还存在着相当繁琐的启动方式，无法事前或事后及时地进行证据保全，其所反映案件客观真实的效果必然“大打折扣”。若不计鉴定费用成本的考虑，鉴定保全的启动方式和效率是其作为保全主体的最大“拦路虎”，无法适应电子商务消费者对方便、快捷、高效的需求。

2.第三方证据保全机构

要实现证据保全确认证据客观真实以更好地用以证明待证事实，应当将保全主体建立在国家公权力基础之上，或者建立在具有社会公信力的中立的专业机构基础上。⑩当前，“互联网+司法”概念方兴未艾，承认第三方认证其证据保全主体地位就显得尤为必要。据不完全统计，自2008年国内诞生第一家电子数据保全公司后，2015年以前电子数据证据保全市场服务行业少有人问津⑪，但近年来如雨后春笋般快速发展，市场上第三方电子数据证据保全公司繁多，但其认证程序大同小异，一般都是将电子数据保管在第三方中立机构，来证明其不可篡改性和完整真实性。当事人通过第三方电子数据证据保全公司研制开发的保全客户端，在待证事实发生或存在的同时将需要保全的电子数据信息固定保存，并上传到第三方服务器，方便今后证明该待证事实客观存在发生过。

由第三方电子数据证据保全机构固定的电子证据逐渐在司法实践中得到运用，下面案件就是一例：原告李某与被告广州酷狗计算机科技有限公司（下称酷狗公司）著作权权属、侵权纠纷一案经审理作出判决，认定酷狗公司未经李俊许可，通过音乐软件传播李俊享有权利的歌曲的词、曲及表演，构成侵权，判决酷狗公司停止侵权并赔偿经济损失3600元。诉讼前，原告李某通过第三方数据平台（北京源创云网络科技有限公司）的创意宝录屏工具进行录屏取证，生成的录屏文件被上传至原告在第三方数据平台的账户中，并由第三方数据平台出具电子数据保全证书，证明录屏文件存证时间，并附有该录屏文件的HASH值。⑫法院在案件审理过程中，审查了第三方数据平台的取证、证据保存、证据提交与验证的过程，并将当事人提交法庭的证据与第三方数据平台上原始上传的录屏文件进行比对验证，确认证据的真实性，并据此认定原告李某主张的著作权侵权事实存在。

笔者认为，法律上虽尚未明确第三方机构有保全电子数据证据资格。根据证据保全与待证事实的发生或者存储具有同步性的特点，引入第三方专门机构进行电子数据证据保全，可以实现保全自主化、事前化和标准化，更有利于化解矛盾纠纷，有助于减少和避免诉讼。当然，第三方认证机构必须要有严格的准入条件、相应的监督机制和管辖规定，与用户签定保密服务协议，对用户往来的电子数据加以储存，对电子数据的收发和提取作出记录，这样才能保证其保全证据的准确性和中立性。

3.网络通信服务提供者

我国相关法律法规规定，⑬保存电子数据信息义务的主要有互联网通信服务提供者和互联网上网服务营业场所经营单位。随着网络技术向更深层次和更广范围的发展，人们对网络的依赖程度不断提高，网络通信服务用户在网上传播的信息总会经过其网络服务提供者的计算机系统，并留下某些记录。以即时通信的电子数据为例，按存储位置的不同，可以分为存储在网络服务器中的电子数据和存储在用户个人网络通信服务终端的电子数据。网络服务提供者的计算机系统就如同失事飞机的“黑匣子”一样，可以提供非常可靠的信息内容。⑭用户一般无法更改存储在网络服务器中的电子数据，只有网络服务提供者可以提供电子数据记录，客观全面还原事实的发生经过，有利于纠纷的化解、减少不必要的诉讼案件。

笔者认为，若建立以网络通信服务提供者为主体的证据保全机制，还应当考虑以下几点：一是要充分保护个人隐私权。本文前面谈到电子数据证据的共享性特点应该让位于公民个人隐私权的保护。网络通信服务中夹杂着许多日常生活信息，不仅仅涉及申请人与被申请人的，尊重公民个人隐私就是尊重自己，故其法益要高于任何一方对电子数据证据保全的法益。二是应当遵循合法性的原则，制定保全电子数据的目的、条件、方式和范围，不得违反法律法规的规定、公序良俗原则，也不得违反双方当事人约定的保全内容。三是建立监督制约制度。网络通信服务提供者掌握电子数据信息实在是详尽，一旦因保全造成外泄或怠于履行保全职责，可以视情节轻重，申请委托法院或所在地法院提出司法建议责令限期实施，或给予罚款或向主管部门提出吊销电子数据保全许可的建议。

（三）明确电子数据证据保全的对象

明确民事诉讼电子数据证据保全对象的范围，将极大方便证据保全工作的高效开展。网络证据作为电子数据证据的一种，有的学者提出所谓网络证据保全的对象，包括网络信息的物质载体、网络证据中蕴含的待证事实信息以及能够正确分析、判断网络证据的客观性、完整性、真实性的审计信息。⑮故作为电子数据，其相关证据保全的对象应包含电子数据的存储设备载体、电子数据的待证事实信息、电子数据的附属信息。

联合国国际贸易法委员会规定：“原件即信息首先固定于其上的媒介物。”⑯依照此规定，电子数据的存储设备载体就包括了电子数据从生成、传输、存储固定的各类设备载体，其保存的电子数据的客观真实性与备份的电子数据相比具有高度的客观真实性。保全电子数据关键是要得到电子数据的待证信息，因为电子数据中的待证事实信息证明了待证事实与电子数据证据之间的联系，解释了电子数据为什么能够证明待证事实的具体原因。作为电子数据的附属信息，其与电子数据同生成、同传输、同灭失，能够验证电子数据中待证事实信息的是否完整、是否客观真实的信息。以电子邮件为例，传输路由和传输时间的物理存储设备内容与电子邮件头信息作为其附属信息，可以有效地验证采集来源和保全过程。

（四）设置电子数据证据保全的程序

1.证据保全的启动方式

对于“可能灭失或以后难以取得的证据”进行固定和保护的证据保全行为，根据法律规定⑰，民事诉讼中人民法院进行证据保全既可由当事人申请、法院经审查后采取，也可由法院在诉讼中依职权采取。在我国台湾地区的司法实践中，“如果经过对方当事人或利害关系人的同意，或就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，也应允许申请证据保全”⑱。

笔者认为，首先，根据传统的证据保全启动条件，电子数据的证据保全已经开始无法适应，在事实发生或存在的同时就需要进行证据保全将会成为今后的发展趋势。这还是因为电子数据具有无形性、易损性、易被复制性等特点，导致其随时“可能灭失或以后难以取得”。所以需要随时或提前进行证据保全，“未雨绸缪”以防止电子数据被篡改或删除、灭失。如据互联网报道，重庆邮电大学电子数据保全中心所取得国内的电子数据证据保全发明专利，人们只需要打开手机移动端平台拍照，即可生成包括身份证号码、电子指纹等内容在内的保全证书。⑲其次，证据保全可以促进诉讼外纠纷解决的实现，是对案件事实情况的预先摸底，只要双方当事人都自愿同意，在不损害第三方利益或者违背公序良俗的原则下，完全可以在电子数据新型证据领域内试行启动证据保全。

所以，经过完善的电子数据证据保全启动方式可以有两种：一是“可能灭失或以后难以取得”的情形发生时，可以由当事人申请启动保全或依职权作出证据保全；二是案件双方当事人一经协商同意，可以申请启动电子数据证据保全。

2.证据保全的申请条件与审查

通过对证据保全概念的了解，人们要求进行保全的目的是为了使电子数据能成为民事诉讼证据使用，即应具备证据能力。只有经过有效的证据保全，才能使电子数据符合法定的采用标准，进入以审判为中心的证明力认定环节。除了与案件事实相关的真实性、合法性必须由法院或保全机构保障以外，所申请保全电子数据的关联性必须在保全方中首先尤为要注意的。

以人民法院接受电子数据证据保全为例。在民事诉讼中，由法院参与的证据保全具有一定的公权力色彩，一旦申请人提出保全申请，法院签发保全法律文书，保全行为即可立即实施，被申请人有义务配合证据保全工作，申请人向法院申请证据保全必须满足一定的条件为防止诉权被滥用。⑳在程序条件上，应在举证期限届满前7日内提出申请，并在申请中应明确被申请人发送电子数据的具体地点和所使用设备，待保全电子数据的具体内容、主要特征也应尽可能地一并详细说明，按照受理申请法院的要求提供相应的财产担保或担保人担保。在实体条件上，第一，提交初步证据，证明存在涉案事实；第二，审查保全的证据与案件是否具有关联性；第三，在向法院提出证据保全申请前，申请人已为获取相应证据采取了相关措施并付出了努力；第四，证据可能灭失或以后难以取得，如因证据自身原因容易灭失或失真、证据持有人毁损或隐匿等行为、证据持有人处于强势地位拒绝提供等。21

3.证据保全的管辖

民事诉讼关于管辖的规定，实质上是对人民法院受理案件的分工和权限的制度。在待证事实发生或者存储获取的同时，电子数据也可能会出现虚假或者篡改、伪造的情形。这就不仅要求立法允许人民法院可以对民事诉讼电子数据进行证据保全，还要对证据保全的管辖有更多的宽松政策，关于证据保全管辖的一般相关规定22，就不能完全适用于电子数据证据保全的管辖。

笔者认为，其一，如果机械执行地域管辖规定，可能有损证据保全制度便利当事人维权的功能，特殊情形下，还可能影响其行为的客观公正性，影响取证工作的正常开展。其二，建立在网络通信基础上的第三方电子数据证据保全机构和网络通信服务提供者，其网络通信数据平台本就没有地域界限之分，经过申请与被申请双方当事人同意后，可能在不同地域的法院实受理后都汇总到同一网络通信数据平台进行，故而异地受理保全申请并不会影响电子数据的证据效力。

4.证据保全不当的救济

证据保全作为当事人的一项诉讼权利，应当有相应的程序性保障救济措施，以防止恶意申请造成证据保全效率的降低。试想如果负责实施电子数据证据保全的主体出现不积极履行职责，造成保全失败，最终导致败诉的可能，造成利害关系人权益受损，该如何维权？

根据民事诉讼的对等原则，诉讼中双方当事人都应当拥有此项权利。首先，若人民法院不积极履行保全职责，可以向该院申请复议或上一级法院提起诉讼，造成的经济损失应当适用于国家赔偿的规定。若公证机关或第三方电子数据证据保就够、网络通信服务提供者怠于履行职责，可以申请委托法院或所在地法院提出司法建议责令限期实施，根据情节轻重给予罚款或向主管部门提出吊销电子数据保全许可的建议。其次，对于保全对象的使用者或所有者，我国《民事诉讼法》对申请证据保全是否应提供担保的问题没有作出规定，只是规定证据保全的其他程序参照财产保全的有关规定执行，作为电子数据的储存载体是具有财产价值的高科技电子产品，必须要建立证据保全申请人提供担保的机制，法院可以要求提供财产担保或担保人担保，拒不提供担保的则驳回申请。再次，可能因被申请人的主观原因导致电子数据证据灭失，在保全时保障效率优先的情形下，应赋予事中在场见证的权利或事后要求陈述意见的权利，如因客观情况或不愿亲自出席，可以由其选任代理人出席。

结语

电子数据作为一种新的证据类型已为法律和诉讼当事人所认可。然而，不论学术理论界或者司法实践中，对电子数据证据的有关研究虽成果颇丰，但有待深入，特别是对电子数据证据的保全。

笔者认为，通过对民事诉中的电子数据建立有效的证据保全保全制度，确保和验证电子数据证据的原始性和可追溯性，可以为正确解决各类网络与信息技术案件、营造良好市场秩序和安全放心消费环境提供保障，是预防及处理各类民事纠纷、保障社会公平、促进社会和谐的关键所在。

（作者单位：珠山区人民法院）

①习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第55页。

②参见谭兵、李浩.民事诉讼法学[M].法律出版社，2013.187

③参见何家弘、刘品新.证据法学[M].法律出版社，2008.216

④参见熊志海.网络证据收集与保全法律制度研究[M].法律出版社，2013.118

⑤《最高人民法院发布的关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百零六条之规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

⑥参见毕玉谦.民事诉讼电子数据证据规则研究[M].中国政法大学出版社，2016.12

⑦参见李婧.基于SSE-CMM的部委电子政务信息安全保障策略研究[D]：[硕士学位论文].西安电子科技大学，2014

⑧参见石晨阳.凭什么说“加盖”可信时间戳的电子数据证据就可信?[Z].http：//www.360doc.com/content/17/0519/13/542605_655263972.shtml访问日期：2018年3月27日

⑨http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=B4A7ZEG6&guid=a121207e-c131-e12c9052-1a15350d9cbe&conditions=searchWord+QWJS+++%E5%85%A8%E6%96%87%E6%A3%80%E7%B4%A2：%E7%94%B5%E5%AD%90%E6%95%B0%E6%8D%AE访问日期：2018年3月27日

⑩参见熊志海.网络证据收集与保全法律制度研究[M].法律出版社，2013.33

⑪参见王琪：电子数据保全行业亟需出台国标[Z].http：//industry.caijing.com.cn/20160623/4137065.shtml访问日期：2018年3月27日

⑫参见何隽.巧用电子数据证据破解版权侵权难题[N].中国知识产权报，2017-11-15（9）

⑬《信息网络传播权保护条例》第二十五条之规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

⑭参见赵静.网络知识产权案件中的证据问题[J].人民司法，2002

⑮参见熊志海、王耀玥.手机短信作为证据的保全研究[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2011.

⑯GuidetoEnactmentoftheUNCITRALModelLawonElectronicCommerce[Z].http：//www.uncitral.org/english/text/tlct.com访问日期：2018年3月27日

⑰《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》分别在第二十三条、第二十四条，对当事人申请证据保全的期限、担保问题和法院进行证据保全的方法、诉讼参加人到场问题作出规定。

⑱参见许少波.台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义[J].当代法学，2017.2

⑲重邮科研团队发明国内唯一电子数据保全技术专利手机将成为互联网取证工具[Z].华龙网http：//cq.cqnews.net访问日期：2018年3月27日

⑳参见倪红霞、叶菊芬.最终用户软件侵权案中的证据保全及赔偿额确定[N].人民法院报，2011

21参见倪红霞、叶菊芬.最终用户软件侵权案中的证据保全及赔偿额确定[N].人民法院报，2011

22《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第二款之规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。