浅谈民法总则

浅谈民法总则

高晓丽

（黑龙江大学，150080）

摘要：《中华人民共和国民法总则》自颁布以来一直受到学界的广发关注和讨论，其对一些重要问题所做出的抉择，必定对民法分则的编撰产生系统性的影响，文章主要从价值论、法源论、规范论、能力论等九个层面出发，对我国《民法总则》进行了一个系统性的评析。

关键词：民法总则；评析

一．从价值论的角度来说

我国主要体现为民法的基本原则。“民法基本原则实际上是民法所体现的价值取向的条文化表述，其首要作用在于为立法、司法和守法活动提供基本的参照和指引。”民总关于民法基本原则的规定体现了我国民法合法权益受保护、平等、意思自治、公平、诚实信用、尊重公序良俗、节约资源，保护环境的基本价值追求。民法总则明确规定公序良俗原则，符合理论界和实务界一致要求，采用大陆法系民法通用的“公共秩序和善良风俗”概念，具有很重要的理论意义和实践意义。公序良俗原则是伦理性要求在法律上的主要表现之一，其之所以能作为民法的基本原则，主要源于法律和道德在调整目标上的一致性。但另一方面，我们不得不看到，基于社会治理的功能差异和对行为人行为约束标准的不同，法律和道德无论就其角色定位还是就其适用对象来看均有明显的区别，因此必须严格限定作为道德性原则的公序良俗原则的适用范围。除此之外，《民法总则》增设了绿色原则，强调了我国对环境资源保护的重视，但个人认为这一原则的规定无害但也无太大的实际效用，公序良俗原则其实也能够满足这一立法目标。

二．从法源论的角度来说

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的。可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定明确将习惯上升为法源，这是非常值得肯定的事情，但关于习惯的性质、范围如何界定并没有一个明确性的指示，“是比较法上的习惯还是普通法的习惯？民事习惯还是商事习惯？习惯又如何具体认定和确定？习惯之外的其他法律渊源呢？”

三．从规范论的角度来说

《民法总则》的颁布必然会存在新旧法以及一般法与特别法之冲突，对此应该如何适用？第11条规定：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”该条明确了特别法优先适用原则，当新的一般法和旧的特别法时，首先，从形式意义上的法来判断，谁是一般法，谁是特别法，这在本法生效之前和生效之后是有差别的。在本法通过生效之前，现行的民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的立法体系，其中，民法通则是一般法，合同法、物权法等单行民事法是特别法。但在本法通过后，本法将作为民法典的总则编，合同法、物权法等单行法将作为民法典的各分则编，经过适当的立法程序组成一部完整的民法典。在本法与其他单行法之间不构成一般法与特别法的关系，如本法的规定与合同法的规定不一致，应适用“新法变更旧法的原则。”其次，从法律规范来判断，考察立法目的和规范性质；最后，从法理来判断。

四．从关系论的角度来说

民法总则的创新之处在于，首先，完善了监护制度，增设了遗嘱监护人，成年监护制度等，这是面对中国老龄化等社会突出问题所采取的法律上的措施，现行规定虽较粗略，但仍有很大进步空间。其次，《民法总则》加强了对无民事行为能力人和限制行为能力人的保护，第16条创设了胎儿利益特别保护制度，获得了学术界和实务界的一致认可，弥补了立法的不足，值得肯定。除此之外，民法总则依据目的类型化的方法将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。创设了特别法人这一新的概念，使过去无处安放的法人类型得到了处理。而且对法人的内部制度做了更加细致和准确的规定。

五．从能力论的角度来说

《民法总则》降低了限制行为能力人的年龄，将限制行为能力人和无行为能力人的年龄确定为8周岁，这样就扩大了一部分未成年人的的行为能力，使其能够实施一些日常生活所必须的法律行为，是符合社会发展趋势的。

六．从权利论的角度来说

“《民法总则》强化了各种民事权利的保护，特别是人身权地位的提升和全面的列举。”首先，通过对人身权的全面列举，并将其位于物权等其他财产性权利之前，表明我国民事立法对民事主体人身权保护的重视。其中109条更是增加了一般人格权的规定，这不仅仅是人文主义的体现，更是弘扬社会主义核心价值观在民事立法领域的体现；其次，111条创设性的增加了自然人的信息权，以及127条对数据，网络虚拟财产的保护问题也做了原则性规定，在信息化社会的条件下，重视对个人信息，以及网络财产的保护，体现了我国民事立法的与时俱进。

七．从行为论的角度来说

首先，“民法总则不仅将合同法中所创设的规则予以吸收和采纳，而且增加了通谋虚伪表示的规定，将显失公平和乘人之危合并成为一种可撤销的情形，这是民总很大创新之处。”这一做法不仅符合民法原理和立法例也将更有利于双方当事人合法权益的保护，更能维护市场交易公正性的目的，并方便法院裁判。其次，民法总则将代理单独设一章加以规定而不是将其作为法律行为的附属制度。个人认为代理作为法律行为实施的特殊规则，不管从其属性上还是结构上看其实都没有独立成章的意义和必要。我国自《民法通则》以来一直将代理作为与民事法律行为相独立的一章加以规定，立法者在选择上仍会受固有模式的影响。最后，《民法总则》改变了《民法通则》关于代理的分类，将代理分为委托代理和法定代理，“指定代理”不在作为一种法定的代理类型。

八．从责任论的角度来说

《民法总则》延续了《民法通则》的立法体例，专章规定了“民事责任”。其一般事项实际上也起到了债法总则的作用。在民事责任中增加了对英雄烈士的姓名、名誉、荣誉等的特别保护；同时规定了见义勇为条款等，这是民法作为市民社会基本法律的体现，反映社会生活。

九．从时间论的角度来说

首先，《民法总则》取消了一年短期诉讼时效期间，将普通诉讼时效期间从两年改为三年，体现了法律对权利人利益保护的增强，更加注重社会公平。其次，《民法总则》特别规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算。未成年人遭受性侵害具有一定的特殊性，因此，基于该侵害所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间的起算也需要做出不同于一般侵权行为的规定，以便更好的保护未成年人的合法权益。

总体来讲，民法总则在继受传统和创新方面都做得很好，但在立法技术、法律用语，商法因素考量，民事权利等方面还有进一步完善的空间。

参考文献

[1]赵万一.基本原则：民法总则中如何准确表达[J].中国政法大学学报，2016年(6).

[2]江平.民法总则评议[J].浙江工商大学学报,2017,(5).

[3]张鸣起.中华人民共和国民法总则的制定[J].中国法学.

[4]江平.民法总则评议[J].浙江工商大学学报,2017,(5)