所有权概念检讨

　　所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。

　　1.罗马法中的所有权概念

　　马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。

　　2.日耳曼法中的所有权概念

　　日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。

　　3.近代资本主义国家法律制度中的所有权概念

　　（1）大陆法系的所有权概念

　　在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。[10]大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如《法国民法典》第544条规定“所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉”；《日本民法典》第206条规定：“所有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利”；《意大利民法典》第832条也规定“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”[11]当然，我国《民法通则》也不例外，其第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，具有完整性和弹力性的特点。

　　（2）英美法系的所有权概念

　　英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相比而言[12]，英美法上的定义要实际一点。在英文中，与财产对应的是property，它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的property 条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币，一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。”[13]与所有权对应的英文词应该是ownership，朗文英语词典的解释是：拥有某物的事实（the fact of owning something）；而own（所有）这个动词是这样解释的：合法地拥有某物（to have something when it is legally yours.）[14]

　　梅因说过，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义“：”至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。

　　4.我国法律制度中的所有权概念

　　我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说，即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时，又在事实上承认了生产资料的私人所有。

　　我国封建社会的历史较之西方国家更长，且封建统治者重刑轻民，所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此，我国封建制法已将财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。

　　新中国成立后，经过“一化三改造”于1956年，我国确立了社会主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的《民法通则》，其中的第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权[16].

　　我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分，突破一些固有的误区，以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。

　　二、我国对所有权概念的理解误区

　　我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区：

　　（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。

　　例如在关于法人财产权的讨论中，有一种“委托经营区观点”，该观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19]，是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分，不同的权能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，采用的就是这样一种列举的方法。

　　但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。[21]“列举主义，不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”[22].“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[23]事实上，罗马法学家已经清楚地认识到：“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济—社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[24]因此，所有权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理，所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。

　　（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所有权权能之间错综复杂的分分合合。

　　一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有，公司为股东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的“两权分离”，只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。[25]

　　既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格，但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下的。很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。股东投资后，财产由全体股东按份共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。国外法律也没有公司对公司财产“享有”所有权的规定，如德国遵循“一物一权”原则，在德国《有限责任公司法》第13条规定，公司可以取得所有权和其他不动产物权，而不是对公司财产享有所有权。再如在英美法系国家，是不存在法人所有权的；公司在其活动中取得、行使权利，设定及履行义务，都应当是股东（出资者）意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有，则是各国公司法的通例，这一制度也说明了股东（出资者）对于公司或企业的所有者地位。

　　还有一种情况是，在实践中国务院作为国有资产的代理人不可能直接代理经营国有企业，通过部委和各级政府层层委托代理以后，每个部门都认为自己是国有资产管理的代理人或者是实际上的所有者，所有权被各个部门分割，实际上已经架空了真正的所有者，也无法形成各级代理之间的合理约束。这样，由于把行使部分所有权权能的主体误读为所有权主体，使得本来是统一所有的国有资产，事实上又具有非常具体、零碎的隶属关系。

　　（三）误区之三：从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，无法理解政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权。

　　现有的所有权理论多侧重从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，对政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权不太了解。其实，政权在法律上可以作为所有权主体享有并行使所有权。一个主要原因在于：政权能取得法律人格，如我国民法通则规定的机关法人。政权基于法律人格享有和行使所有权，符合人格—财产权的一般逻辑。

　　1．政权享有并行使所有权是承担政治统治职能和社会经济管理职能的需要2．“政权”在《现代汉语词典》里有两个含义：一是指政治上的统治权力，是阶级专政的工具；二是指政权机关。[26]任何国家的政府，都是统治阶级行使国家行政权、组织统一管理国家的各种社会行政事务的机关。[27]政府是一个历史的概念，随着各国历史的发展，在不同阶段承担着不同的职能。但是，有一点则是共同的，政府具有执行和体现国家政治统治的基本职能，维护统治阶级的地位和利益。[28]“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。[29]笔者认为，政府管理尽管具有执行性、多样性和动态性等特点，但所有政府管理，其根本的目标都不可能离开国家的利益。所以，政府职能是政治统治职能和社会经济管理职能的统一，二者不可偏废。而其中实现国家财产所有权，是政府管理现代国有企业的主要目标之一。因此，实现国家财产所有权的法律本质也是政府管理现代国有企业的法律本质。

　　2．政权在历史上就享有所有权

　　从法制史的角度来看，政权作为人类社会组织形态的一种重要形式可以作为所有权的主体。梅因对财产早期史曾做过有价值的研究。他发现：团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。”[30]另外，中世纪的城市已经享有相当的自治权了。11、12世纪以后，随着西欧各地手工业和商业的普遍恢复和发展，城市开始兴起，并获得自治权，由市民代表所组成的市议会不仅行使最高行政权和司法权，而且行使立法权，经常颁布法令。这些法令主要涉及城市建设（如道路、下水道和桥梁的修建等）、城市管理（如财政、金融、商业、手工业、学校和粮食供应等）以及城市治安的维护等问题。获得完全自治权的城市，包括城市共和国和城市公社。市议会是最高管理机构，它由选举产生。中世纪欧洲城市按享有自治权的程度分为不同类型，主要有：城市共和国，这种城市不仅有自主权，还控制着郊区农业区域，类似古代城邦国家；城市公社，享有完全自治权，但不控制郊区；只有不完全自治权的城市，这种城市由国王或所属区域的大贵族派代表和城市代表共同管理。[31]至资本主义时期，随其社会经济基础的变化，政权作为所有权主体地位愈显明显。即资本主义政权在法律上真正作为一个统治阶级的利益的共同体，以体现统治阶级意志的团体名义占有、管理财产。马克思指出：“国家本身的抽象只是近代的特点，因为私人生活的抽象只是近代的特点。政治国家的抽象是现代的产物。”[32]政权在资本主义国家作为财产的所有者，在法律上也得到了保证，如美国宪法明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则。

　　　[注释]

　　[1] 经济学对产权的概念探讨的比较多，与法学上的所有权概念有很大的相关性。关于所有权与产权的关系的论述，可参见谢次昌、王修经《关于产权的若干理论问题》，载《法学研究》1994年第1期。

　　[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页。

　　[3] 参见王利明著：《物权法论》第208页，中国政法大学出版社1998年版

　　[4] [意] 彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，196页

　　[5] 同上注，194页

　　[6] 李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第1页。

　　[7] 我妻荣著：《物权法》，岩波书店1995年版，第3页。

　　[8] 李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第35页。

　　[9] 李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第49页。

　　[10] 马骏驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，96页

　　[11] 林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

　　[12] 两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对的所有权。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。参见马骏驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，98页

　　[13] W.H.Hamilton and I.Tilled，Encyclopaedia of the social siences 纽约 1933

　　[14]《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015页

　　[15] [英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，第79页

　　[16] 参见我国《民法通则》第80—82条。

　　[17] 周小明：《信托制度比较研究》，第35页。

　　[18] 史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，41页

　　[19] 有的民法教科书用“所有权的内容”涵盖占有、使用、收益、处分几项权能。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，124页。

　　[20] 林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

　　[21] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页

　　[22] 曹杰著：《中国民法物权论》，第36页。

　　[23] 史尚宽《物权法论》，第54页

　　[24] [意] 彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，194页

　　[25] 史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，42页

　　[26] 中国社会科学院语言研究所编辑室《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1609页

　　[27] 参见《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1193页。

　　[28] 参见夏书章著：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第49页。

　　[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。

　　[30] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第148页

　　[31] 由嵘，胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社1989年1月第一版，第133页

　　[32]《马克思恩格斯全集》第1卷，第284、381、284页。