董事与高级职员责任保险制度述评2

　　在保险期内，D&O保险可为过去、现在和将来的董事和高级职员（包括破产者）提供保障，甚至保障的范围还扩大到了董事和高级职员的继承人、受托人和法律代表。（注：这主要因为索赔针对的董事和高级职员的个人责任，即使他们去世或破产，责任也会转移到受托人和继承人。）D&O保险一般每年续签一次，续签时双方可能因无法达成一致意见而暂时中断合同（一般是保险人出于规避风险的原因拒绝续约），如果投保人担心在原合同到期日与新合同生效日之间的“真空期”发生大额索赔，就可以向保险人申请一个发现条款（discovery clause），即在缴纳一定费用后，投保人获得12个月发现期（discovery period）的保险，保险人将对在发现期内由投保人过去行为造成的索赔诉讼提供补偿。

　　4.D&O保险的内容不断丰富发展，很好地满足了企业、董事和高级职员的新需求。比如，证券索赔是公司最常遇到的索赔案之一，涉及这类索赔的诉讼一般同时针对公司、董事和高级职员，而且公司往往还要负担主要责任。巨额赔偿会给公司带来沉重压力，而传统的D&O保险仅对董事和高级职员个人提供保障，保险公司所谓的“公司赔偿”也只是补偿公司已经支付给董事和高级职员的那一部分赔偿金。

　　针对证券索赔这类新的需求，保险公司在标准D&O保险条款的基础上增加了关于证券索赔的扩充条款供企业选择。与此相类似，近年来由不合理开除、薪酬争议、性别歧视等雇佣问题引发的索赔也越来越多，这些索赔亦常常同时针对公司、董事和高级职员提出，保险公司也在标准D&O保险条款的基础上增加了扩充条款。

　　5.在D&O制度下，被保险人更有可能获得公正的补偿。由于D&O保险是以索赔发生为基础的，因此保险赔偿必然贯穿有关索赔的诉讼或仲裁整个过程。被保险人究竟要为第三方的损失支付多少赔偿，要以诉讼或仲裁结果为依据，保险人不能自行决定。

　　只要诉讼或仲裁判定的赔偿金不超过保险合同的赔偿限额，保险人就没有理由拒绝赔偿。由于针对董事和高级职员的索赔标的额较大，因此调查取证与辩护的费用也较高，保险人一般还要为被保险人支会这方面的费用，这是其他职业责任保险所没有的问题。

　　（二）D&O保险制度的约束作用

　　一般而言，对企业与其他经济组织的监督和约束有多种方式。它包括国家法律、法规约束、政府机构监管、新闻媒体监督和银行等经济组织出于自身经济利益的需要而对有业务往来的企业进行监督，这些方式从各自不同的角度发挥着应有的作用。而D&O保险是一种新型的约束机制，它通过保险合同条款约束董事和高级职员的行为，发挥间接监督各类组织运作的有效作用。随着投保该险种的企业与经济组织越来越多，D&O保险与监督作用发挥得也越来越充分，主要表现在以下几个方面：

　　1.与其他职业责任保险险种一样，在D&O保险的合同条款中有明确的除外责任、免赔额和赔偿限额规定。D&O保险的除外责任主要分为以下几种：

　　（1）因董事和高级职员的欺诈与不诚实行为导致的赔偿责任，因为欺诈与不诚实行为不属于过失行为，而且可以投保专门的犯罪或忠诚担保保险；

　　（2）已投保其他D&O保险，在保期内所发生的赔偿责任，即投保人不能重复投保；

　　（3）按法律或惯例应由其他保险承保的风险，如董事和高级职员对环境造成损害所导致的赔偿责任有专门的保险；

　　（4）损失确实是由董事和高级职员的过失行为所造成的，但投保人在投保以前就已经觉察。一旦保险人掌握足够的证据证实这一点，就可以拒绝补偿。

　　在D&O保险的合同条款中还规定了免赔额和保险期内（一般是1年）的最高赔偿限额，低于免赔额的赔偿由公司或董事和高级职员自己支付。超过最高赔偿限额的部分保险公司也不负责赔偿。在美国，这方面的约束更加严格，如果索赔标的额介于免赔额和赔偿限额之间，投保人不仅需要负担免赔额部分，而且还要负担超出免赔额部分的5%.

　　2.根据D&O保险合同，保险人可以通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况。在签定或续签保险合同时，投保人需要向保险人提供最新的审计报告和最近一年的各种有关材料。美国还要求提供公司在证券交易委员会存档的部分资料。企业必须对最近1年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否有过或将要进行兼并重组等情况做出准确的陈述。

　　由于各国；D&O保险制度不尽相同，因此有些D&O保险公司还要求投保人介绍公司在国外的经营情况，如英国的保险公司往往特别要求投保人报告是否在北美设置分公司以及是否有股票、债券在北美市场交易等。有些保险公司往往还要求投保人说明以往该公司董事和高级职员曾发生的索赔情况。在索赔诉讼发生后，投保人要及时通知保险人，并及时提供与该诉讼有关的重要资料，一旦逾期，就不能获得补偿。

　　3.保险公司为能够应对经济与法律领域的新变化，加强对投保人的监督，他们会及时调整保险合同条款，有利于其自身的发展。

　　最突出的一个例子是对“千年风险”的处理，20世纪90年代后期，保险公司意识到“千年虫”可能对各类广泛使用计算机的企业造成不同程度的损失，会引发对董事和高级职员的大量索赔诉讼，因此在与众多公司签定或续签D&O保险合同时，保险公司都要详细询问投保人对防范“千年风险”已经做了哪些工作；如果还没有行动，那么将准备采取哪些措施。对于无法做出可靠答复的投保，保险公司将把“千年风险”可能导致的赔偿责任作为除外责任。

　　另一个例子是对企业养老基金托管人赔偿责任的处理，早期保险公司对企业养老基金托管人与企业内部的董事、高级职员及分支机构负责人等都允许一起投保，但随着新法律的实施，托管人经营管理的责任与风险逐步增大，保险人现要求企业为他们单独投保。

　　三、D&O保险在我国的现状与前景

　　2002年1月23日平安保险公司与全球最大D&O保险承保人之一的美国丘博保险集团联合推出了我国第一份D&O保险保单，向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障。该保险推出后不到2个月，就有600多家上市公司进行了咨询。由此可见，D&O保险在我国有着潜在的巨大市场需求。（注：《21世纪经济报道》，2002年3月18日15版。）

　　国外的实践证明，D&O保险的法律依赖性很强。许多国家的D&O保险市场都是在法律完善之后才得到充分发展的，如英国在20世纪40年代就已开展了这一业务，但直到80年代投保的还仅仅是那些在美国有资产的公司。香港的D&O保险业务也是开展数年后才有较大需求。

　　我国的相关法律、法规虽然尚有欠缺，但近年来，已有一些法律、法规涉及到利用保险的方式为董事和高级职员的权益提供保护。如2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”

　　然而，《上市公司治理准则》和在这之前颁布实施的《证券法》、《公司法》只是对董事和高级职员的责任与义务及违反这些责任与义务应受的处罚与应负担的赔偿做了基本规定，且大都局限于董事和高级职员违反法律和公司章程的行为，而这些行为一般并不在标准D&O保险的补偿范围之内。也就是说，要为董事和高级职员的“过失行为”承担民事赔偿责任，我国法律尚没有详尽的阐述，更重要的是现实中针对董事和高级职员的民事索赔诉讼还非常少。在缺乏法律的约束，又没有诉讼压力的情况下，目前还很难将我国对D&O保险的潜在需求转变为有效需求。

　　我国法律制度暂时还不完善，并不意味着我国现在开展D&O保险就没有意义。正如前文所述，D&O保险是一项高风险、高收益的业务，其在我国将大有作为。因此，国内保险公司有必要提前学习，积累业务经验，争取将来在这一“高端市场”占得更大份额。

　　「参考文献」

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