分析法的保守性

自由主义大师哈耶克认为，自由理论有两种不同的传统摘要：一是英国式的经验的和缺乏系统的，另一种是法国式的思辩的理性主义的。他认为，没有脱离于人的经验之外的知识，知识是建立在人类文明传统之上的，人类对自己所需要的知识总是不能完全理解的，因此，随着知识的增长，人类的无知反而在增加（3） .这种对理性的怀疑和对经验的充分的信赖构成了保守主义的理论基础，也深深地影响着英美法的发展。

实际上，法律的发展本身已充分证实，保守性是法律自身的发展规律导致的，而决不仅仅是空泛的理论上的设想。作为社会制度的一种，其发展也有一个纵向的历史延续过程，是建立在对既往法律文化、法律制度的基础之上，民族的价值观念、传统习俗在法律的领域内也因此薪火相传。从这个意义上说，法律更多的是对过去的继续和总结，是对现存制度的认可，是对过去和目前状况的屈服和认可，而非对过去和现在的完全否定和抛弃，更不是对未来的设计和展望。

法律家的保守性也是导致法的保守性的重要原因。大木雅夫认为，法律家具有保守主义倾向。“他们使用古老而独特的语言，格外尊重先例并尽可能回避改革，”拉德布鲁赫指出摘要：“显然，法律是站在权力者和富人一边的，它通过阶级法、例外法和阶级司法等手段来压迫社会上的无权和贫困的人。”（4）这一观点和马克思有关法律是阶级统治的工具理论具有一致性。作为法律家，其利益和现存体制休戚相关，具体的法律操作者的地位，其不可避免地具有现存体制拥护者的特性。同时，法律家据先例思索的思维方式也导致其保守性的思维习惯。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存的法律秩序的精神为核心的。”（5）

除此之外，政治原因也往往是导致法律趋向保守的重要因素，当社会发生变革之后，统治者总不得不对法律制度作出调整以适应已经变革了的社会现实，然而，和其他制度一样，法律只不过是其手中的工具罢了，因此这种调整必须在统治答应的范围之内，因为，统治者并不打算以牺牲其政权为代价换来法律的跨越发展，这也就注定的法律的保守命运，而不可能在变革的道路上走的太远。

有关法的保守主义的种种观点中，不能不提到德国的历史法学派。萨维尼反对通过普遍理性制定法律，他认为，从起源上看，法律是一个民族所特有的，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然有自身确定的特征，而且一直为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制”。他认为法律首先产生于习俗和人民的信仰，然后才通过法学表现出来，而不是法律制定者的专断的意志产物。有关法典编纂，他认为，任性随意多变的法律最为有害。他通过对罗马法的考察，认定罗马法的历史发展是渐进而有机发展的，新的形式形成同时也结合了旧的形式，从而稳定和完善了旧的形式（6） .萨维尼的弟子普赫塔继续了他的观点，相信法律从民族精神中产生和发展，习惯法是民族共同信念最真实的表示，因此高于实在法（7） . 而对习惯法和民族习俗的继续是每一个民族法典制定者都不得不考虑的新问题，而在人们长期生活中所形成的习惯和习俗往往成为保守的主要力量制约着法律的革命式发展。

三、激进主义及其理论根源

激进主义和保守主义形成鲜明对比并对法典编纂产生深远影响，启蒙运动以前，法从来都作为一种保守的力量在社会生活中发挥功能，法律的变迁大多是通过缓慢的社会变革的变化的，然而，随着理性主义思潮的兴起，法的激进色彩开始出现。马克斯~韦伯认为，自然法是革命性的法律，“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法形式，自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”（8） 在理性主义的指引之下，法律是建构出来的，是理性的产物，而决非历史传统的造就。在卢梭的理论中，法律仅仅是公意的行为，而公意是不受任何外在约束的。在理性主义者眼中，人类生活是能规划和计算的，而法律就是这种规划的产物，法典更是理性张狂的体现。伏尔泰更极端的认为摘要：“假如你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。 ”（9）拿破仑法典就是在理性主义原则指导下的产物，当时法官们的信条是摘要：“我不知道任何民法，我只知道拿破仑法典。”10

而乐观的理性主义必然导致理想主义，柏拉图试图建立理想国的理想一直激励着理性主义者为建立一个理想世界而努力。而理想主义最终导致激进主义的产生，激进的法国大革命被认为是理性主义哲学的产物，而拿破仑法典就是理性张狂达到极致在法律领域的体现。托克维尔认为法兰西启蒙理性主义应对法国大革命的多数人的暴政负责摘要：“有人说，十八世纪哲学的特征是对人类理性的崇拜，是无限信赖理性的威力，凭此就可以随意改造法律规章制度和风尚，（这种理性）只不过发明了一种新的奴役形式”。11

四、保守主义是法的健康发展的正确的必然选择

也许单从哲学“形而上”的层面我们无法对保守主义和激进主义做出优劣评价，但是，通过对法律发展的一般规律和法律的历史发展事实的考察，我们不难发现，保守性才是法律发展的必然归途，符合法律发展的一般规律，也是我们进行法律改革必须坚持的原则。

马克思明确指出摘要：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继续下来的条件下创造。”12 这一论述表明，人类社会的发展都是因袭相承的，是在继续过去历史阶段中的既定成分，在先人创造和遗留的既存的历史中生活，这就从根本上决定了法律发展的保守性。“只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继续下来并被纳入到新的法律体系之中”。13

具体的考察法的发展历程，我们不难发现，由于习惯法和习俗在法律和社会实际生活中强大力量，使即使是最激进、最革命的法律也不得不在传统的力量面前屈服，最终使法律的发展无一例外的都带上了保守性的烙印。

大陆法系源于罗马法，然而“ ‘罗马法典’只是把罗马人现存的习惯表述于文字之中。”被认为是法典编纂范例的罗马法典竟然只是习惯的文字表述。哈耶克也认为罗马法并非立法的产物，“实际上，查士丁尼最终完成的法典编纂所赖以为基础的古罗马私法，几乎完全是法律人发现法律的产物。”14 而从法的一般发展历程来看，成文法都是从习惯法、不成文法发展而来，在中世纪，有许多习惯法的汇纂被称为法典，如法国的《习惯法》、德国的《萨克森民镜》等15。

假如仔细考察在激进理性主义背景制定的法国民法典，我们就会惊奇的发现号称最革命的法典之中竟然充斥着大量的保守主义色彩。茨威格特认为摘要：“对于同时代的人来说，法国民法典颇似一项革命的创作，但是进一步考察，却如此清楚的表明这部法律在很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础之上。”16 认为它废弃了许多自己建立的一些重要的革命成就，比如，有关离婚、遗赠和赠予自由以及有关继续的规定都被设置了诸多限制。因为人们认为这些规定使得“过渡时期的法律”走的太远了 .法国民法典的主持者波塔利斯在其《民法典序论》中，对法国民法典是习惯法和成文法的妥协作了说明。“假如答应这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法和成文法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违反其总的精神。”17因此，虽然法官不承认法典之外的法律，，但却不难看到在法国民法典中“习惯法处于优势”18，实际上法国民法典的制定和法国从十五世纪就开始的记录习惯法运动有关，查理七世在1454年发布饬令，要求各地方的习惯法应在国王的专家委员会的协助下记录下来。“记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法和成文法的融合都是十分必要的，否则，1804年民法典决不可能统一法国的法律。”

和法国民法典一样在世界立法史上产生深远影响的德国民法典是在历史法学派的重大影响下制定的，是理性主义的杰作，然而，“德国民法典是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子，但却并未成为20世纪之父。”“一般而言，伟大的法典都是过去灿烂法律文化的结晶，但却很难成为孕育应然的、未来的社会的种子，法典编纂的这种历史命运在德国民法典中也得到了印证。”18这也许是对这部布满保守主义色彩法典的最中肯的评价。

就中国近代始于清末的法典编纂进行考察，我们也不难发现，法律的革新者也往往止步于习俗的强大威力，而“礼法之争”只不过是其中的一个插曲罢了，然而就从这个小插曲中我们也能感受到的传统力量的难以撼动。在近代民法典的制定过程中，中国立法者以德国民法典为出发点，企图对该法典全盘采纳，以实现中国法律的彻底革新，以“变法”实现“富国强兵”的理想，而现代西方法律体系（尤其是德国法律体系）被认为是法学科学中最好的和最进步的成就。“然而，即使那些面向西方的法律现代化者们也开始注重到简单全盘移植现代西方的不足，他们熟悉到，一部民法典不可能无视它将在其中起功能的文化和社会环境，于是，他们开始让法律适合中国的习俗，结果，他们要把新法律体系改造成为西方个人主义和中国传统的家庭主义结合而成的新的法律制度。”在谈到大清民律草案在处理典卖和有关借贷利率的规定时，黄宗智说摘要：“他们基本上重新采纳清代有关典卖土地的规定，而认可了小农经济的生存伦理。”“他们也像清代法典那样对农民贷款加以利率限制，因而承认了农村社会中生存借贷的现实。”尤其是涉及继续权的规定时，出现了立法和司法实践相互分离的希奇现象。黄宗智说摘要：“在男女平等的概念中，尤其是女儿的平等财产继续权基本上只是一种理想，至少在农村是如此。”他接着谈到“不管法律宣称的目的如何，一般来说是儿子奉养年迈的双亲，结果轮到法院去调解理论和习俗间的分歧。”非凡提到了法院作为法律适用者的尴尬地位，“法院首先做的可以说是通过钻法律的空子来逃避法律的概念框架”。法院把分家归于死亡之前的“赠和”范围，而属于继续法的范围之外。“我要再次提醒，假如只考虑法律的理论态度，我们对法律系统实际上如何运行的理解将会被严重误导。”20而这是他通过对当时司法实践广泛而深刻的调查得出的中肯的结论。 由此可见，习俗在司法实践中有多么强大的影响力，而这也是每一位立法者不得不直面的新问题。

然而即使大清民律草案对融合先进理念和传统习俗之间作出了巨大努力，全国范围内的民商事交易习惯的大规模调查就是明证，然而仍然受到抛弃传统习俗的严厉批评。张晋藩说摘要：“中国固有民法是简陋的，只是由于得到各种民事习惯的补充，才得以有效的调整民事法律关系和冲突。”而他以为“民律草案无视或忽视中国固有的民事法源。”“否则（假如不予修改）难以成为融入社会生活中的真实的法律。”21而黄宗智有关清末和民国时期民事的司法目前状况的探究恰恰证实了张晋藩先生的这一判定。

五、结论

激进主义貌似进步，却可能对法律及社会生活造成灾难性的破坏，最终影响了法律的健康稳定的发展；而保守恰恰相反，看似阻碍法律的进步，却能促进法律的稳定发展，重大的法律变革和进步往往在保守主义面前静静完成。

激进主义夸大了理性的熟悉能力，没有对人的理性能力做一番认真的审阅，从而使得法律轻易变成脱离客观实际的存在。法国大革命是一场以自然法为旗帜，在理性主义的名义下进行的，然而却导致了恐怖的雅各宾专政，继而通向了拿破仑的独裁统治，理性的滥用和过激总是伴随着残酷和暴虐，这种理性的激进主义产生的怪胎使人们开始了对激进主义的怀疑和反思。对此，柏克说摘要：“革新的精神一般是自私心理和狭隘见识的产物。”虽然过于偏激，然而却中肯，他接着说摘要：“继续的观念提供了稳妥的保存原则和流传原则，但它又不排斥改善原则，继续的观念使人们能够不受约束的获得有价值的东西，但它又保护它所获得的东西。” 22更严重的是，激进主义的狂妄将会使人类产生依理性设计理想人类生活的企图，忽视了社会发展的延续性，从而打乱了原有的正常的人类生活秩序和发展道路。

而保守主义貌似倒退，却审慎的面对人类生活的既有规则，尊重社会目前状况，从而有利于维护社会生活的稳定发展，有力地巩固了法律发展的成果，不至于出现法律发展中的反复和灾难性破坏。更重要的是，保守性符合法律的一般发展规律。

卢梭是极端激进主义的典型代表人物，然而，他也不得不承认，风俗习惯是在法律发展中的重大功能，“它（风俗习惯）形成了国家的真正宪法，它天天获得新的力量；当其他法律衰老或消亡时，它可以复活那些法律或代替它们，它可以保护一个民族的创造精神，并可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。” 23

由此可见，由于保守主义和尊重风俗习惯的一致性，恰恰符合和尊重了法的发展规律。同时，重大的法律发展总是在保守主义的指导下静静完成，而这种不以人类社会稳定发展为代价的保守性变革往往作为法律进步中最稳固和最有价值的成果得到顺利传承。

注释摘要：

[1「英」韦恩；莫里森《法理学－从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2002年出版。

[2「英」韦恩？莫里森《法理学－从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2002年出版。

[3「英」哈耶克《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社，1998年出版。

[4「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[5「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[6「德」萨维尼 《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年出版。

[7「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[8「德」马克斯？韦伯 《论经济和社会中的法律》张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年出版。

[9「英」哈耶克 《法律立法和自由》一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社，1998年出版。

[10董茂云 《比较法律文化摘要：法典法和判例法》中国人民公安大学出版社，2000年出版。

[11「法」托克维尔 《旧制度和大革命》冯裳译，商务印书馆1992年出版。

[12《马克思恩格斯选集》第一卷603页

[13张文显主编《法理学》法律出版社，1997年出版。

[14「英」哈耶克 《法律立法和自由》一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社，1998年出版。

[15「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[16「德」威格特，克茨 《比较法总论》潘汉典等译，贵州人民出版社1992年出版。

[17「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[18李浩培等译《拿破仑法典》，商务印书馆，1981年出版。

[19「日」大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年出版。

[20黄宗智 《法典 习俗和司法实践摘要：摘要：清代和民国的比较》 上海书店出版社2003年出版。

[21张晋藩《中国近代社会和法制文明》中国政法大学出版社2003年出版。

[22转引自「英」休赛西尔《保守主义》杜汝揖译，商务印书馆1986年出版。

[23「法」卢梭《社会契约论》 何兆武译，商务印书馆2002年出版。