(三)保证责任的免除新问题
根据《担保法》的规定,保证人免除或不再承担保证责任有以下情形摘要:
1、保证期间届满。即一般保证的债权人未在保证期间对债权人提起为诉讼或申请仲裁或者连带责任保证的债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任。
2、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。根据民法理论,物权优于债权,因而物的担保就应优于人的担保。实践中,债权人为了可靠起见,既要求债务人提供物的担保,又要求录求保证人保证,目的是想在担保物权不能实现时,可以要求保证人承担保证责任。如既有抵押,又有保证,但抵押物灭失或已被处理无法追回时,审判人员往往仍然认为应由保证人承担保证责任。其实,担保物灭失或无法追回,债权人只能要求抵押人重新提供担保物,而不能要求保证人承担保证责任。即使担保物的丢失保证人有过错,保证人也只能对债务人承担赔偿责任,而不对债权人承担保证责任。
3、债权人许可债务人转让债务而未经保证人同意。
4、未经保证人书面同意的,债权人和债务人协议变更主合同的。《担保法》这一规定很不合理,依此规定,未经保证人书面同意,债权人和债务人协议变更主合同的任何内容,保证人都不再承担保证责任。笔者认为应当分别对待。保证人和债权人一旦签订了保证合同,双方都应受其意思表示的约束。债权人和债务人协商变更主合同内容假如增加了主债务或增大了主债务人的责任,那么增加、增大的债权的和债务人协商延长了主债务的履行期限,保证期间仍从原约定的主债务履行期届满之日起算。德国民法典第767条规定摘要:“保证的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大。”最高法院《规定》亦规定摘要:“债权人和被保证人未经保证人同意,在主合同履行期限内变更合同其他内容而使保证人债务增加的,保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此,相比之下,最高法院《规定》规定得更合理和公平。
除《担保法》规定的上述情形外,以下情形,保证人也应当免除保证责任。
1、债权人免除债务人债务的,保证人对免除的部分免除保证责任。保证债务是保证主债务的履行,主债务消灭或减小时,保证债务也应随之消灭或减少。
2、债权人急于行使债权,经保证人催促仍不行使,保证人应当免除保证责任。如债务人履行债务,债权人无正当理由拒绝的;债务已过履行期,债权人明知债务人一般责任财产恶化或减少而不行使债权的。
3、债务人可以对抗债权请求的其他情形,如债务已过诉讼时效、债务依法定事由可以免除等等。
三、保证人的追偿权
保证人的追偿权是指保证人在代债务人履行债务或者是承担责任后,就其所付出的财产,请求债务人偿还的权利[6。《担保法》对保证人的追偿权只作了原则性的规定,即第31条摘要:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”至于追偿权的具体条件、具体范围,都没有作出规定。国外民法典对保证人承担保证责任后对债务人的权利的规定为追偿权(如日本民法典),有的规定为代位权(如德国民法典),有的根据保证人是否基于债务人委托而分别规定为代位权和追偿权(如意大利民法典)。所谓保证人的代位权,是指保证人在代债务人履行债务或者承担责任后,在其向债权人清偿的范围内取代债权人的地位债务人享有债权。追偿权和代位权差不多,但其性质各不相同,且范围略有区别。代位权只限于债权人受清偿之范围,不包括因清偿被保证债务或承担其他保证责任支出的必要费用,如汇费、差旅费等。追偿权既包括保证人向债权人给付之财产,也包括承担保证责任所遭受的实际损失。
保证人行使追偿权应当具备下列条件摘要:
1、保证人承担了保证责任并使主债务消灭或部分消灭。保证人没有向债权人清偿债务是不发生追偿权的,包括债务人自己清偿债务或和债权人的债务相抵销,或者债权人免除债务人的债务。即使债权人免除债务人的债务是通过保证人的努力实现的,保证人对债务也没有追偿权。假如债权人将对债务人的债权赠和保证人,保证人因此对债务人享有请求权,但这种请求权也属于追偿权的范畴,而应适用有关债权转让的有关规定。同时,保证人在享有追偿权,除必须有债权人的清偿行为外,还必须因保证人的清偿行为使主债务消灭或者部分消灭。假如主债务的消灭不是因保证人的清偿行为或者保证人的清偿行为并未使债务消灭或部分消灭,保证人都不应享有追偿权。如保证人交付债权人的财物在交付途中灭失、毁损,保证人可根据有关委托的法律规定就此损失要求债务人赔偿。主债务因债务人的清偿或和债权人的债务相抵销或因债权人的免除而消灭,保证人重复向债权人清偿的,保证人是否享有对债务人的追偿权呢?首先,保证人重复清偿,债权人对于重复清偿部分属于不当得利,应当返还。但保证人是否享有追偿权,自愿为债务人保证,债务人并不知晓,则保证人没有追偿权,保证人只能要求债权人返还不当得利;假如保证是基于债务人的委托,债务人则有义务及时将债务消灭的情况和原因通知保证人,因债务人怠于通知保证人而保证人重复清偿的,保证人既可要求债权人返还不当得利,也可以对债务人追偿,但应当将返还不当得利请求权让和债务人。
2、须保证人无过失。在保证关系中,保证人不仅对债权人负有保证债务履行的义务,而且在保证人和被保证人之间的关系中,保证人对被保证人也应当负有两项义务,一是要注重行使债务人的抗辩权;二是承担保证责任后应及时将此情况告知债务人。保证人行使债务人的抗辩权不仅是保证人的权利,同时也是保证人的义务。《担保法》中使用的“抗辩权”一词系我国法律中第一次出现,但抗辩权、无效或可撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权等等。保证人有义务行使债务人的这些抗辩权,假如不注重行使则为过失,其向债权人的清偿就不得享有对债务人的追偿权,只得要求债权人返还不当得利。同时,保证人假如向债权人清偿,应将情况及时通知债务人。若因保证人怠于通知债务人而债务人重复向债权人清偿的,保证人也不享有追偿权,在此情况下,债务人应将其对债权人的返还不当得利请求权让和保证人。
一般情况下,只有保证人承担了保证责任后,才享有对债务人的追偿权,但根据《担保法》第32条规定,人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产分配,预先行使追偿权。实践中,有的审判人员擅自扩大预先行使追偿权的范围,非因债务人破产,保证人没有先承担保证责任而以债权人要求其承担保证责任为由向法院起诉的,有的判决债务人向保证人给坟,这是不当的[7。但从理论上讲,我国《担保法》规定保证人预先行使追偿权只适用于人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权这一种情况,不利于保证保证人的利益。在特定情形下,假如保证人不预先行使追偿权,在承担保证责任后其追偿权是很难实现的。日本民法典第460条规定摘要:“保证人受主债务人的委托而为保证时,其保证人在下列场合,得事先对主债务人行使求偿权摘要:一、主债务人受破产宣告,而债权人未参加财团分配时;二、债权已到清偿时;但在保证契约订立后,债权人许和债务人的期限,不得以对抗保证人;三、在债务的清偿期不确定,而其最长期亦不能确定场合,自保契约订立后经过十年。”意大利民法典第1953条亦规定摘要:“在履行之前,为使债务人解除担保义务、或者在没有解除义务时为担保追偿权的实现提供必要担保时,在下列情况下,保证人亦得对债务人提起诉讼;(1)当被起诉履行债务时;(2)当债务人变成无清偿能力时;(3)当债务人负有一定期间内解除保证人保证责任的义务时;(4)当债务因期限届满而可索还时;(5)当主债务没有期限而经过五年时,但是以不具有在一定期限之前不可消灭的性质为限。”这些规定,都值得我国立法借鉴。
四、结束语
由于《担保法》出台得较为匆忙,其规定不够具体,和最高法院《规定》差异较大,给《担保法》的适用带来了许多新问题。为了保护保证关系各方当事人的合法制权益,维护法律的尊严,实现司法的统一,建议最高人民法院尽快制定有关适用担保法若干新问题的意见,废止以前《规定》,将《担保法》适用中的新问题统一作出具体的规定,对个别新问题作扩张解释或限缩解释,以实现《担保法》促进资金融通和商品流通,保障债权实现,推动社会主义市场经济发展的功能。
注释摘要:
[1 王闯摘要:《让和担保法律制度探究》法律出版社 2000年版,第152-153页。
[2《贷款抵押操作规范》中国法制出版社2002年12月第一版,第571页。
[3钟建华摘要:《国际货物买卖合同中的法律新问题》人民法院出版社2002年第一版,第135页。
[4徐国栋摘要:《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1999年版,第218页。
[5王利民摘要:《担保法实务和案例评析》 中国工商出版社 2002年10月第一版,第156页。
[6《合同法学》主编 赵旭东 中心广播电视大学出版社 2002年12月第一版,第89页。
[7《担保合同文本及相关法律规定》 中国法制出版社 2003年1月第一版,第124页。
参考文献
1、王利民摘要:《担保法实务和案例评析》中国工商出版社 2002年10月第一版
2、赵旭东摘要:《合同法学》中心广播电视大学出版社 2002年12月第一版
3、王闯摘要:《担保合同文本及相关法律规定》 中国法制出版社 2003年1月第一版
4、谢在全摘要:《民法物权论》(下)中国政法大学出版社1999年版
5、梁慧星摘要:《民商法论丛》中国法制出版社 2002年版
6、王闯摘要:《让和担保法律制度探究》,法律出版社2000年版,
7、孙宪忠摘要:《担保物权法》,法律出版社2000年版
8、高圣平摘要:《担保法新新问题和判解探究》中国政法大学出版社2002年版