性贿赂犯罪化的正当性基础

杨兴培教授的《“性贿赂”不宜入罪的3个理由》1文（《检察日报》2008年8月14日第3版，以下简称《3个理由》）从法律观念、法律制度、司法实践的技术应用等3个角度切入，论证性贿赂犯罪化缺乏合理性。然而，我们认为，性贿赂入罪具有正当性基础。

　　探讨性贿赂犯罪化问题，首先应当界定性贿赂是否整体排斥在犯罪圈之外。对此，《3个理由》没有予以明确。根据实践中的情况，性贿赂表现为——（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。在现行贿赂犯罪的刑法规范框架内，第1种情况属于受托人通过职务便利换取性服务，而性服务是请托人通过支付财物换取的，本质上是权钱交易，显然符合贿赂犯罪的构成要件。属于权钱交易关系的性贿赂在规范上已经处于入罪状态。第2种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。因此，性贿赂犯罪化实际上在于解决如下问题——设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。这是讨论性贿赂入罪问题的规范现实与逻辑起点。

　　从法律观念上看，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。

　　《3个理由》指出：性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题和“钱”的问题，性贿赂问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为的问题。对此，我们甚为赞同，但这显然不能成为性贿赂入罪不符合法律观念的理由。相反，上述观点反倒是证成了性贿赂入罪符合社会对严格规范权力运作的心理期许。

　　性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第2位的。

　　从法律制度上看，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向而非倒退。

　　《3个理由》指出：性贿赂1旦入罪，与之具有同1性、相似性、关联性的通奸、性乱等性违法、性罪错行为也应当犯罪化。因为刑法不能承认，民间的通奸可不以犯罪论，当官的“通奸”是犯罪。而性贿赂、性违法、性罪错“1罪俱罪”的后果便是刑法制度的倒退。

　　对此，我们持不同意见。毋庸置疑，性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同1性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了倾向性职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于对性伦理道德的违背，而在于为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。

　　性贿赂入罪，并不代表刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容，而是说明刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同1性（权力腐败）与相异性（前者获取性，后者获取财物）。腐败犯罪刑事立法的不断严密，应当表现为强化权力腐败行为刑法处遇的同等性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“1罪俱罪”，实现刑法规范的1致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态，可能出现腐败行为的倾斜性恶化。

　　从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。

　　《3个理由》指出：在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以1定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖，定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准，但由于情节严重是价值评价的问题，在现实生活中难以量化。

　　诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实，不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化，如何界定性贿赂中的性行为，同样存在很大法律争议与道德论辩。但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则4百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中，仍然存在“显著轻微”（但书规定）、“明显超过”（正当防卫）等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范1样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定1个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。

　　此外，《3个理由》进1步提出了若干疑问，有必要1并作出回答，以求在解释上做到精益求精，对追求正义进行正确的解读。

　　例如，《3个理由》设问——如果某些女性自己投怀送抱，并从中获得好处，此时这些女性是“行贿人”还是贪官“性贿赂犯罪”的共同犯罪人？我们认为，请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。虽然提供性贿赂的行为与卖淫行为在模式上具有1定差异，但刑法规范对其形成1致性的判断结果——不评价。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到，对合犯属于必要共同犯罪，而贿赂犯罪并非共同犯罪，故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全可以独立构成“性贿赂犯罪”。

　　再如，《3个理由》又问——在现有的刑法规定框架下，能否让我们在法治观念上多1些监督意识，防止权力的滥用？我们认为，主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“1有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这1社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。

　　附

　　杨兴培：《“性贿赂”不宜入罪的3个理由》，载《检察日报》2008年8月14日第3版。（注：转载自正义网）

　　“性贿赂”不宜入罪的3个理由

　　时间：2008-08-14 作者：杨兴培 新闻来源：检察日报

　　近年来，要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”的呼声日益高涨，1时难以平息。其实“性贿赂”并不是1个新问题，我国古代就有之。“1代倾城逐浪花，吴宫空自忆儿家”的西施，为了实现越王勾践的复国大业，忍辱负重，只身前往吴国，“只为君王家国仇，抛却1躯女儿身”，以至于最后导致吴王夫差落得了1个国破身亡，贻笑天下的可耻结局，这可谓是中国古代“性贿赂”的始作俑者和成功的蓝本，也道出了“性贿赂行为”软箭伤人、误国害民、情理难容的道理来。基于“性贿赂”的社会危害性越来越明显、越来越严重，有时甚至超过物质性的贿赂，因此现在重提这1概念，充分反映了当前我国民众反腐心切。刑法理论界也有许多学者赞同这1呼声，并开始为增设“性贿赂犯罪”进行技术设计，提供理论上的支持。其基本的理由是：

　　1、“性贿赂”这种行为愈演愈烈已经呈现出严重的社会危害性，面对如此腐败而不动用刑罚这1极端手段，难以治理。通过价值抽象，我们完全可以说“性贿赂”就像其他物质贿赂1样，已经开始动摇了这个国家的立国根基。因此只有通过增设“性贿赂犯罪”或者把“性贿赂”作为贿赂内容加以规定，才能有利于遏制这种腐败现象的进1步蔓延。

　　2、把“性贿赂”纳入刑法体系古今中外皆有经验、实例可供借鉴。我国早在《唐律》、《清律》中就有“性贿赂”的概念出现。欧洲、北美和亚洲1些国家的刑法也通过“非财产性利益”的技术性规定将此作为贿赂犯罪的内容加以包容，将“性贿赂行为”用法律的形式确定下来。对此我们完全可以本着“古为今用、洋为中用”的立场加以借鉴和采用。

　　3、把“性贿赂”纳入刑法体系，通过刑事手段加以惩治，可以起到安抚民心，匡正国情的作用。现在很多的贪官“偎红倚绿、拥衾搂裙”，不以为耻反以为荣。从此，真善美被颠覆，羞耻心被抛却，为官的社会责任感被践踏。对此现象，不以刑罚手段加以收拾，法复何用？

　　由此可见，要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”，从社会情理上说，可谓是言之凿凿，合情合理，顺乎民心。但作为严肃的刑法学者，我们还是需要从法理上作进1步的探讨。这是因为在严肃的刑法领域，刑事立法者对任何1种犯罪的设计与规定，都必须考虑到刑罚不仅涉及到不特定人的“生杀予夺”的根本问题，需要考虑到制度设计涉及到的社会历史的时代进步进程，而且还需要考虑到刑法的技术性运用问题。有鉴于此，笔者认为刑法不应该也不能够规定“性贿赂犯罪”。理由是：

　　第1，从法律观念上看，随着社会文明的进步发展，人类对性的问题是否需要纳入刑法领域通过刑事手段进行调节变得越来越谨慎。就总体而言，有关非暴力的性问题主要应当通过社会的道德力量而非法律手段加以调整越来越成为1种历史时代的发展趋势。尽管“性贿赂行为”绝对具有社会的负面效应，但果真要究其实质而言，如果人们不是看花眼的话，“性贿赂”问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题和“钱”的问题，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为的问题。性不过是1种表象，“性”不过容易激起人们的关注。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。而得不到制约和监控的权力必然自觉地要“寻租”和“寻色”，这事乃古今皆同中外相通，只是表现程度的强弱、花样翻新的手法不同而已。所以，真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。

　　第2，从法律制度上看，我们跨越了人类发展过程中的千山万水，费了9牛2虎之力，终于将通奸等1些男女之间的性违法行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法1个制度性的进步表现。就性的表现形式而言，“性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为既具有同1性，又有相异性。今天的人们应该都已经知道，在法律上，只有夫妻关系存续期间的性行为才是合法的。而无论是“性贿赂”还是通奸、性乱为等性违法、性罪错行为，他们的同1性表现在都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当受到人们在道德伦理上的否定和谴责，不管其背后的原委是什么。从这1个意义上说，“性贿赂”与通奸、性乱为等其他性违法、性罪错行为具有性质上的相似性和关联性。所以“性贿赂”1旦入刑，那就得应当1罪俱罪。然而果真如此，那实际上是1个刑法制度的倒退。反过来我们也不能说，可以承认民间的通奸可不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪（“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是1种通奸行为），从而在法律上承认官民之间的另1种不平等。

　　第3，从司法实践的技术应用上看，法律1旦制定以后，不仅仅是给人看的，仅作为防范某种罪错行为的提示性“公益广告”，法律还是要运用的。在刑法中增设“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇到难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以1定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。在现代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人也不是物，女人本身不是手段。无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖。当然我们也知道提出要将“性贿赂”纳入刑法领域的学者也会指出，传统刑法规定的纯粹以贿赂物品数量数额作为定罪量刑的依据不合时宜，刑法完全可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准。也许法律可以这样规定，但在实践操作中，何谓情节特别严重？情节严重与否，这是1个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。

　　在财物性贿赂中，收受人只要收下财物，1般来说就已经构成受贿罪（这里对是否为他人谋利不作过多地分析评价），而在“性贿赂犯罪”中，受贿人占有“赃物”有性的往来，就意味着受贿罪已经成立，但无其他违法行为的表现怎么办？而无其他违法行为的表现，那么与通奸等性违法、性罪错行为又如何区别？如果某些女性自己投怀送抱，并从中获得好处，此时这些女性是“行贿人”还是贪官“性贿赂犯罪”的共同犯罪人？是属于“赃物”的犯罪对象抑或属于被害人？如果贪官在进行“性贿赂犯罪”之外另有其他违法犯罪行为被依法论处，那么对“性贿赂犯罪”再进行处罚是否有重复评价之嫌？

　　千万不要以为这是在理论上和法律上钻牛角尖，1种行为要进入到犯罪领域接受立法的规定，1种犯罪要进入到刑罚领域接受司法的评价，那么在技术操作上要做到精益求精，这是现代法治社会对立法、司法工作的1个基本要求。不然任何“毛估”的定价方式，任何带有文学性浪漫想象而轻言犯罪与否的做法，即是对法律的不尊重，是对被告人或者受刑人的不严肃，甚至是对追求正义的误读。

　　剩下的问题是：在现有的刑法规定框架下，能否让我们在法治观念上多1些监督意识，防止权力的滥用？比如，多1些制度的监督措施，让权力在阳光下运行，规定国家工作人员无隐私的制度，国家工作人员财产申报的制度等等；在技术上多1些监督手段，允许新闻舆论对国家工作人员的跟踪报道等等。千万不要1有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这1社会防卫的最后的极端的手段。记得有位刑法学者说过：“刑罚1旦运用不当，对国家和犯罪人都是不利的，是两败俱伤。”

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