刑事被害人权利保障制度的完善(二)

4、缺乏必要的补救措施，。现行刑事诉讼法与原法律规定相比，虽加强了对被害人的权利保护，但当被害人无法从罪犯处获得赔偿时，法律并未规定其他补救措施。这种缺陷是使被害人在没有实际物质保障而陷入极端困境的情况下，可能会发生被害人与犯罪人的角色转换。同时，与联合国《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第11条的要求也是不一致的。

　　（二）、对现行附带民事诉讼制度的完善

　　我国刑事附带民事诉讼立法的缺陷和冲突，导致了法律适用的混乱，制约了公正与效率的实现，要改变这一现状，必须在明确刑事附带民事诉讼的法律性质与特征基础上，通过立法加以补充、修改和完善。

　　1、要实现立法体系的协调和统一，消除法律体系的内部冲突。

　　首先要更新观念。“在我国诉讼立法和实践中，处理民事诉讼程序和刑事诉讼程序之间的适用关系时，采纳的是附带诉讼的原则，其基本理念是公益优先，但在市场经济体制注重私权保护的背景下，追诉犯罪与权利保护应被置于同等重要位置，”刑优于民“的解纷格局因利益的变迁而受到冲突，在刑事附带民事诉讼中应当加强民事权利的保护，注重强化其民事救济功能。”11因为刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，与刑事诉讼法同源（同因犯罪行为而引起）不同质（刑事与民事性质有异）。这种诉讼活动所要解决的是民事损害赔偿，故实体上应受民事法律调整，在程序上主要应受民事诉讼法的规制。

　　其次要明确并统一附带民事诉讼的受案范围和法律救济途径。一是除将精神损害赔偿纳入附带民事受案范围外，还应当废现有司法解释对受案范围的限制，规定只要是因犯罪行为而遭受损失的人，均可提起附带民事诉讼，不受犯罪性质和犯罪范围的限制，使我国附带民事诉讼制度重获生机。二是将“追缴”和“退赔”这种附带民事救济方式，从附带民事诉讼责任方式中剔除、恢复法律适用秩序。人民法院审理附带民事诉讼案件时，将“追缴”的财产和“退赔”的财产，根据不同情况作相应处理，对属于违禁品和犯罪所用的财物，依据刑法第64条规定，“予以没收”；对于被害人合法财产，应当根据民事侵权责任方式，作相应处理，其中属于侵占国家、集体、他人财产权的，判令返还财产，返还财产不足以弥补损失的，除返还原物外，还要对不足部分判令被告人赔偿经济损失。

　　2、增设刑事被害人国家补偿制度。

　　所谓国家补偿制度，是指当被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿的制度。控制犯罪和保护

　　人权，是各国刑事诉讼法的共同价值目标。建立刑事被害人国家补偿制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要，是当今世界的历史趋势。1992年的《中国法律年鉴》提供的数据表明，我国每年发生的刑事犯罪近200万起，破案率为62%左右，也就是说我国每年有70-80万被害人根本不可能从罪犯那里得到赔偿。有人认为，我国经济落后，尚不具备建立这一制度的物质基础。这个观点实质上是对国家补偿制度适用条件、适用对象的片面理解。实际上，目前所有实行国家补偿的国家，都对被害人国家补偿的条件、范围、适用对象等有严格的限制，只有符合法定条件，确实需补偿的人才能获得国家补偿，这样能够得到补偿的人只是极少数，绝大多数是从犯罪人处获得直接赔偿，国家补偿仅是作为对被害人法律救济的一种补充。随着我国市场经济的逐步发展，法治建设的不断推进，在我国建立刑事被害人国家补偿制度的时机已基本成熟。

　　“建立国家补偿制度，应当通过制定专门的《刑事被害人国家补偿法》来实现。规定补偿组织、补偿对象、补偿范围、补偿方式、补偿标准、数额计算、补偿程序，资金来源及其管理等。如1984年10月10日美国制定了《联邦犯罪被害人法》，确立了对被害人实行国家补偿制度。”12参考国外的立法经验，我国可作如下设计。

　　第一，在补偿条件和补偿对象上，可参照1985年联合国《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第11条规定，当无法从罪犯或其他来源得到充分补偿时，会员国应当设法向下列人员提供金钱上的补偿：一是遭受严重罪行造成的重大身体伤害或身心健康损害的受害人；二是家庭成员特别是由于这种伤害而死亡或身心残疾的受害人的受养人。同时，借鉴其他国家立法规定，我国可将补偿对象仅限于自然人，一种是被害人本人，一种是由于被害人被害死亡或身心残疾的被害人的受养人。自然人包括我国公民或在我国境内遭受犯罪侵害的外国人、无国籍人。补偿条件可规定为：一是无法从罪犯或其他来源获得充分物质保障。即被害人或受养人没有实际从罪犯处得到赔偿，也没有从社会保险或社会捐助等其他补偿来源；二是补偿获得范围仅限于遭受严重暴力犯罪侵害生命、健康遭受极大损害的被害人，财产犯罪的被害人不属于补偿范围；三是被害人对其被害负有责任或责任很小，但如果被害人是未成年人、老人、基本或完全丧失劳动能力者，国家应根据其生活来源情况，给予适当补偿，而不应考虑其责任大小。如法国刑事法院在受理交事故造成过失杀人或过失伤害案件时，如果受害人的年龄不满15岁或已超过60岁，无论是否有过错，都可以得到补偿；四是必须及时报案，并且与司法机关积极合作。

　　第二，补偿方式为一次性金钱补偿，以便于操作和执行。

　　第三，补偿数额的计算，可以参照《民法通则》，《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》等，制定统一的标准，规定补偿最高和最低数额。对于受害人与加害人之间有亲属关系的，原则上不予补偿；对于被害人及其收养人因其受害而从其他途径获得补偿的，国家可以补偿不足的差额部分。

　　第四，补偿资金的来源。“资金不足”是反对者的主要理由，也是怀疑者担心的原因。因此，在立足国情的基础上，筹集足够资金，十分重要，补偿资金的来源，可以设立专门的补偿基金，资金的来源可以确定四条选择，一是国家对犯罪所判处的罚金和变卖罚没物品所得的钱款；二是从海关及其他行政机关的罚款，没收非法所得及变卖非法款物中，每年按一定比例提取的钱款；三是社会捐助及财政拨款；四是犯罪人缴纳；对此可以借鉴瑞典的做法，令被判管制或拘役的罪犯向专门基金缴纳一定的金钱，既可起到惩罚犯罪的目的，又可充实专门基金。对于假释的罪犯也可作为一个条件，令其缴纳一定数量金钱。“早在1990年，意大利法学家罗加洛在布鲁塞尔国际监禁代表大会上就提出请求”有条件自由“的囚犯，也可作为一

　　个条件，令其缴纳一定数量金钱。应向被害人支付相当比例的补偿，并把这看作是囚犯本人的一个确实无疑的悔悟信号。“13对所筹集的资金，由国家委托专门机构对该项基金进行管理，实现资金的保值、增值。

　　第五，补偿的程序，由被害人提出书面的申请，补偿申请的时间只要被害人能证明自己受到的侵害达到一定程度就可以申请，不应限定在刑事被告有罪宣判后。此外，还可借鉴美国一些州的做法，在被害人提出的国家补偿要求获得解决之前，先向被害人提供一部分应急贷款。

　　第六，补偿受理机关和决定机关，可授予地方中级法院国家补偿委员会。补偿程序的设计应当体现方便、快捷的原则，避免被害人在补偿程序中身心再度被害。

　　3、建立科学的精神损害赔偿制度。

　　精神损害是与物质损害相对应的非财产损害，其本质是对公民健康权的侵害。健康包括生理健康和心理健康。根据世界卫生组织（WHO）制定的健康标准：“健康不仅是没有疾病和病痛，而且包括身体、心理和各方面的完好状态。”生理健康权是公民对保持自己生理机能完好状态所享有的权利；心理健康权是公民对维持自己正常心理状态所享有的权利。被害人在遭受犯罪分侵害之后，正常心理受到强烈刺激，产生剧烈的痛苦体验，除了机体损伤、财产损失之外，在精神上往往会受到一定程度的损害，影响正常的生活。被害人由此带来的精神损害是客观存在的，表现为精神痛苦和精神利益的丧失或减损。被害人遭受犯罪侵害的事实，是导致其精神损害的直接原因。精神损害的形成，除直接暴力造成中枢神经器质性损害直接导致精神损害外，在大多数情况下是由于被害人人身、人格、财产等被害经历，对大脑产生刺激而形成的非器质性精神障碍、精神病变或精神痛苦，最终导致被害人精神利益的减损，造成健康损害。将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，是现代侵权法的发展趋势，体现了侵权责任的公平原则。

　　从当今世界立法和司法实践看，许多国家刑事诉讼法都明确规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿。比如法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定，刑事诉讼所附带的民事诉讼应包括作为起诉对象的犯罪行为所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。让罪犯承担全面的包括物质的、肉体的、精神的全部损失，体现的是对被害人正当权利的认可和充分的保护，以及让侵权者承担全部责任的公平精神。

　　我国刑事立法落后于时代的真正原因，并不是我们立法者对犯罪有同情偏袒之心，而是对公民人格权、精神权利的重要性缺乏足够的认识和认同。精神损害赔偿，不仅能够有效保护被害人的人身非财产权益，而且还可与具结悔过、消除影响、恢复名誉等其他民事侵权责任相结合，共同构成现代侵权法人格权保护的完整法律机制，体现对人的价值的充分尊重。它可使被害人通过附带民事诉讼的法律途径，获得相应的物质补偿，从而得到心灵的抚慰、心理的安慰。建立附带民事诉讼精神损害赔偿制度，体现和保护最广大人民群众的根本利益，是社会主义法律的本质和要求，可以有效地消除民法规范与刑法规范在立法上的背离和冲突，使我国侵权赔偿制度实现统一和平衡；有利于调节社会矛盾，使被害人在获得相应的物质补偿的同时，获得客观公正的心理慰籍，缓和或解除其精神上、心理上的痛苦，减少或避免报复行为或过激行为；可以使被告人在受到刑事处罚的同时，承担因其犯罪行为给被害人靠造成的物质、精神损失，帮助其吸取教训，防止再犯，实现预防犯罪的刑罚目的。

　　附带民事诉讼精神损害赔偿案件范围、方式、数额确定、责任划分等均应适用民法规定，这是附带民事诉讼性质的内在要求。但是具体如何设立这一制度，有以下两个问题是值得研究的：

　　（1）附带民事诉讼精神损害赔偿立法，应扩大附带民事诉讼精神损害赔偿的案件范围，将其扩大到侵害公民人身、财产权和知识产权的一切犯罪。只要被告人的犯罪行为给被害人或其他附带民事诉讼原告人造成了精神损害，原则上都可以提起附带民事

　　诉讼，这是实事求是原则在精神损害赔偿问题上的具体表现。提起附带民事诉讼的主体范围，除自然人外，还应包括侵犯法人、其他组织人格权的犯罪。一是侵害法人商业信誉、商品声誉的犯罪；二是侵犯商业秘密的犯罪。附带民事诉讼精神损害赔偿的数额确定，应当遵循法官自由裁量原则，根据侵害人过错程度；侵害手段、场合、行为方式等具体情节；侵害后果，侵权人的经济承担能力；受诉法院所地在的平均生活水平等综合因素，由法官自由裁量，确定赔偿数额。法律、行政法规对残废赔偿金有特别规定的，适用该规定。

　　（2）精神损害赔偿金的数额确定，应实行区别对待原则，根据不同被害人、被告人的实际情况区别对待。对同样的侵权行为，被害人年龄、身份、职业、社会地位不同，其心理所遭受的精神痛苦程度也不同，必须区别对待，实事求是地解决精神损害赔偿问题。

　　三、对刑事被害人获得法律帮助权的完善

　　有效参诉是确立被害人作为当事人地位的要件之一，而委托诉讼代理人是有效参诉的重要保障，因而完善被害人之当事人地位必须细致、具体地规定诉讼代理制度。

　　（一）、完善被害人委托代理制度

　　为确保被害人作为当事人有效地参与诉讼，新刑诉讼赋予了被害人从审查起诉之日起即可委托诉讼代理人的权利，从而使被害人能与公诉机关进行有效地配合与制约。例如：由于被害人死亡或强奸犯罪的女性不能出庭，导致不能依法行使自己的权利，便可由其委托代理人代理其出庭，维护其合法权益。此外，“刑事被害人委托代理人，也是使被害人免受再次被害的需要。犯罪被害人不仅会受到犯罪行为的侵害，在刑事诉讼中，还存在再度侵害的问题，一方面，由于警察、检察官、法官，被告人的辨护律师的诉讼活动，被害人为维护自身的权益必须被动地回答叙述所遭受的痛苦经历，其中有些经历属于被害人的隐私或有辱被害人的人格，从而使被害人再次经受心理上的伤害；另一方面，由于国家专门机关官员的不当态度和方式，被害人也可能因此会在司法活动中受到心理伤害。”14这说明，法律为被害人设立代理制度是很有必要的。但是，由于刑事诉讼法对被害人代理制度规定得过分简单，只规定了代理权、代理人的范围、委托代理人的时间，而对代理人的权利义务没有作出具体的规定，导致司法实践中刑事代理人的诉讼权利得不到落实和保障，影响到被害人合法权益的实现。因而需要从以下几方面进一步完善。

　　1、扩大诉讼代理律师的阅卷范围。刑诉法对审查起诉阶段被害人代理律师的阅卷问题没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第325条规定，“律师担任诉讼代理人的，经人民检察院许可，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”与其第319条规定的辩护律师阅卷相比，这一规定有两点值得商榷：其一，第319条规定对辩护律师“应当”允许，而第325条对代理律师则是经人民检察院许可，可以“阅卷”。同是当事人委托的律师，却对代理律师阅卷多规定了一道批准“许可”关。其二，《规则》对代理人阅卷范围的规定，机械地比照辩护律师阅卷的规定，这与被害人诉讼地位是不相称的。被害人作为控方当事人，其与控诉机关是配合又制约的关系，而且配合是完成诉讼目的的主要因素。这种关系决定了被害人的代理人与控诉机关之间是在各自行使诉讼权利的情况下，互相配合，互相支持，协同作战的关系。因而，为了确保代理人有效地完成代理任务，确保被害人控诉职能的发挥，就应使其尽可能全面深入地了解案情，包括通过阅卷了解犯罪嫌疑人、被告人的供述及有关证据。因而，在审查起诉阶段，应当允许被害人的代理律师查阅、摘抄、复制本案所有犯罪事实材料；并且不应加“许可”之类的限制，使被害人与被告人在这方面的保护得以平等。

　　2、取消对诉讼代理律师调查取证权限制。新刑诉法没有明确规定公诉案件审查起诉阶段代理律师的调查取证权，而依据《规则》第325条规定，代理律师需要收集、调取与本案有关的材料，参照本规则第323条、第324条规定办理。按此规定，代理律师需要收集、调取有关证14郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社，1997年4月版，第270页。

　　据，需先向检察院提出申请，由检察院决定是否同意。这种规定与被害人的诉讼地位及律师代理人的作用是不相称的。理由如下：其一，《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这一规定应适用于律师为被害人代理人的情况。可见，《规则》所作的上述规定是无法律依据的。其二，新刑诉法第170条规定的自诉案件中“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”可以起诉，可见，刑诉法赋予了被害人以独立指控权、起诉权，同时又规定其行使权利时必须负有举证责任。而按照《规则》之规定，代理律师不能单独取证，这怎能保障代理律师代理被害人依法独立行使指控权和举证责任呢？因而，立法上明确规定代理律师单独的收集、调取证据权是必要的。

　　3、明确被害人诉讼代理人的责任。新刑诉法第35条明确规定了辩护人的责任，但对诉讼代理人的责任没有规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第48条规定：“诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。”但此项规定过于笼统，致使庭审中法官往往认为代理人只能就附带民事诉讼部分发表代理意见，对被告人的定罪量刑部分不能发表看法，结果使被害人之当事人地位变为虚设。笔者认为，被害人在公诉案件中是独立当事人，庭审中不仅可以提出独立的诉讼请求，并有权为此请求而展开充分活动是被害人作为当事人地位的基本要求。由此可见，作为被害人的代理人，一方面，代表被害人行使权利，包括在庭审中可对定罪、量刑发表意见。另一方面，由于代理人在地位上具有相对独立性，因此，在行使被害人之诉讼权利时，应根据事实与法律发表意见，以此来维护被害人合法权益。因而立法应具体规定：被害人的代理人的责任是根据事实和法律，对被告人的定罪、量刑提出指控意见，维护被害人合法权益。

　　（二）、建立被害人刑事法律援助制度

　　1，我国现行法律援助制度的缺陷。

　　为被害人提供法律援助是联合国《为犯罪行为和滥用权力行为的受害者取得公理的基本原则宣言》的基本要求之一。我国虽已确立了刑事法律援助制度，但缺陷是对被害人的法律援助问题没有得到应有的重视。其表现是：《律师法》第41条规定：公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金方面需要获得律师帮助，但无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。按照此规定，我国的法律援助是包括对被害人的法律援助的。但是，在有关法律援助的具体规定和要求中，却没有如何对被害人进行法律援助的内容，特别是刑事诉讼法第34条专门规定了以指定辩护方式对刑事被告人进行法律援助，司法部与最高人民法院为此还发布了《关于刑事法律援助工作的联合通知》，对被告人的法律援助作了详细规定。所有这些，都把被害人给遗忘了，笔者认为这是很不妥当的，应对其加以完善。事实上，被害人也是极需要法律援助的。

　　2、我国建立对被害人法律援助制度的必要性。

　　“法律援助制度是国家以法律化、制度化的形式，为某些经济困难或特殊案件的当事人提供免费或减费的法律帮助，以保障其利益得以实现的一项法律制度，是世界各国普遍采用的司法救济制度。”15笔者认为在我国建立被害人法律援助制度亦是很有必要的，这是因为：

　　第一，建立对被害人刑事法律援助制度，是法律援助基本理念对我国具体刑诉制度的必然要求。法律援助制度建立的根本目的就是使法律规定的公民权利能在事实上得到平等实现，不因经济困难而受到妨碍。我国刑诉法赋予了被害人广泛的诉讼权利，为确保这些权利的有效行使，又赋予其委托诉讼代理人的权利。这意味着使被害人在诉讼中获得法律援助是保障被害人权利的有效措施。因而从援助理论出发，给予特殊情况下的被害人以法律援助是必要的。所以说，对被

　　害人之法律援助，是法律援助制度的宗旨与我国刑诉制度相结合的必然产物。

　　第二，建立对被害人法律援助制度是实现司法公正的切实保障。在我国刑诉中，被害人是以诉讼主体的身份参诉，作为一股独立的诉讼力量，充分、有效地影响诉讼进行，是实现司法公正的必然要求。然而被害人由于自身原因，对于诉讼中广泛的诉讼权利却很难有效利用，所以律师协助便成为必要，这也是其作为诉讼当事人主体地位的最基本要求。然而一旦被害人因经济上的原因不能聘请律师时，立法规定的一切权利便会流于形式，那么司法就难以实现公正。从这个角度上看，建立对被害人法律援助制度是实现司法公正的必然要求。