试析“以国家工作人员论”的范围

构成贪污、贿赂类罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。我国新《刑法》第93条对国家工作人员作了界定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于新《刑法》第93条第一款之规定，因为较明确，故在司法实践中争议不大，而第二款关于“以国家工作人员论”的规定，由于涵盖范围广，又没有相应的司法解释来诠释，导致执法者认识、理解上很大的差异，造成了执法上的不统一和偏差。那么，对于“以国家工作人员论”的范围如何确定呢，笔者有以下几点看法：“以国家工作人员论”有三层意思：

一、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”

1.所谓国有公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人发起设立的股份有限公司。它的企业组织形式是股份有限公司和有限责任公司。在实践中，有相当部分是非国有独资公司，如上市公司，国家的股份参与其中，这类公司是否具有国有公司的身份，《刑法》没有加以明确，争议很大。笔者近日碰到这样一则案例：本市一家制药公司的一位业务代表甲，携带巨额药款潜逃，不知去向，该制药公司遂向我院举报，要求对该人追究刑事责任，接举报后，经调查，该公司系由中国丽珠制药集团同我市某局以及某私营企业三方共同投资设立。因此，对该公司的业务员甲是否符合“国家工作人员论”的条件，承办同志在认识上产生了分岐。第一种意见认为，非国有独资公司中国家资产没有达到100%，如认定其为国有公司，无法确定其中的国有资产数额，在实践中也难以操作、准确认定犯罪数额；第二种意见认为，应区分绝对控股和相对控股。绝对控股是指国有股份在50%以上的，相对控投是指国有股份不是50%的。只有国家绝对控股的公司才是国有公司；第三种意见认为无论国家是绝对控股还是相对控股，只要国家参与股份，就能算是国有公司。笔者认为，国有资产是否控股只表明国有资产在公司中的份额，不能因此使公司的性质成为国有，其实质只能是国有参股公司，因此笔者同意第一种意见，结合上述案例，业务员甲是否构成贪污罪呢？如果该公司为“纯国有公司”，那么，甲就符合贪污罪的主体；如果该公司非“纯国有公司”，而甲属于某局委派的，同样也符合贪污罪的主体（但属于下面要讲到的国家机关……委派到……以及公务的人员）；如果该既非国有，而甲又非受某局委派，那么，只能以涉嫌职务侵占罪追究甲的刑事责任。

2.所谓国有企业，是指尚未按照现代企业制度转为股份有限公司和有限责任公司的财产属于国家所有的经济实体，其中从事公务的人员应以国家工作人员论。

3.所谓国有事业单位，是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的从事教科文卫等公益性活动的非经营组织，如公立学校、医院、科研机构等。在实践中，应注意的是，有的半企业半事业性的单位，如银行，现在已按现代企业制度转为公司制了，不再是事业单位了。

4.所谓人民团体，是指公民依法自愿结合起来，有健全的机构、完整的章程、从事合法活动的非政府性的社会组织。在我国主要包括工会、妇联、共青团等群众性组织。人民团体自上而下都有自己的组织机关，如团中央，市总工会等，其组织机关的工作人员都属于国家机关工作人员编制序列，经费也由财政划拨或划拨部分。因此，其中从事公务的人员应以国家工作人员论。

二、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

1.非国有公司、企业包括国有公司、企业与外资共同投资建立的中外合资、合作公司、企业或国有公司、企业与非国有公司、企业成立的股份公司。

2.非国有事业单位，是指一些由企业资助、社会募集或个人资助等方式建立起来的公益性事业机构，如私立学校医院、科研机构等。

3.社会团体，是指非政府性的组织，有自己的章程和组织机构，经费不是由国家出资，人员也不按国家公务员序列进行管理，业务上受行政机关和国有事业单位指导和监督。从范围上看，要远远大于人民团体，如各种学术性学会、协会。

委派是指被委任或派出，应有任命状或任命文件等法律手续，形式要件必须具备。被委派的单位即“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”或是国家机关对其有监督管理职责、或国有公司、企业在其中参股，或国有事业单位对其（社会团体）进行业务指导。总之，委派方与被委派方必须有一定的关系，否则委派就无从谈起。由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。

三、其他依照法律从事公务的人员，是指依照法律被选举或任命的，从事公务的人员，主要是被选举从事公务，如人大、政协代表、人民陪审员等，他们在执行任务期间属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。

在基层检察院办案过程中，对于村民委员会、居民委员会的工作人员是否是国家工作人员争议较大。一种意见认为，居委会和村委会是基层群众性的自治组织，其组成人员往往是退休人员或无业人员，虽然这些人员从事的工作具有公务的性质，但既不属于国家工作人员又不属于事业单位的人员，且其侵犯的财产性质也不是国有财产，将其划为其他依法从事公务的人员不妥，确属牵强附会；另一种意见则认为，居委会、村委会的组成人员应以国家工作人员论。理由是：一是我国的居委会、村委会是根据全国人大常委会通过的居委会、村委会条例由居民、村民选举产生的，虽属群众性自治组织，但主要是协助基层政府管理事务，属依法从事公务；二是实践中，居委会、村委会组成人员利用职务之便侵占、挪用、受贿的情况时有发生，以前类似情况都以国家工作人员犯罪论处。当前国家工作人员范围扩大，将其列入其中亦属正常。对此争议，全国人大常委会于去年讨论通过了关于刑法第93条第二款的解释，规定了村委会的“七项职能”，也就是说，只有村基层组织人员履行“七项职能”时，利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款、受贿、索贿构成犯罪的，才适用刑法382条至386条的规定。这“七项职能”具体是：（一）投实、抢险、防讯、扶贫、移民、投济款物的管理；（二）社会捐助公益性事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。虽然人大常委会对刑法93条第二款作了解释，规定了农村基层组织的七项职能，但对于居民委员会呢，是否也适用该解释呢？如果适用，显然是违背刑法基本原则的。因此，实践中还需要更及时、全面的刑法解释。

谈到这儿，笔者还要对“从事公务”进行一下探讨。何为“公务”，在我国，一般是指面向社会，具有组织、领导、监督、管理性质的职务活动，而不是指从事生产或劳务的活动。公务是可以依法产生，如任命、指派、选举等，国家机关工作人员即是如此产生公务；公务也可是受委托产生，指从事公务的资格是受法定的机关、企业、团体或组织的委托而产生，被委派者的职务并不重要。在实践中，我们要把从事公务同从事事务性或劳务工作区分出来。如机关里的司机、炊事员、清洁工等，就是属于从事的劳务人员。

以上是笔者对“以国家工作人员论”的浅显的认识，作为基层检察院的办案人员，迫切需要全国人大（常委会）、高检、高法作出相应、配套的司法解释来规范我们的执法活动。