浅析医疗维权的举证责任

伴随着社会法治的推进，人们维权意识逐步增强，因医疗问题而引起的医患纠纷日益增多，医疗维权案件也与日俱增。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定了举证责任倒置原则。鉴于医学的特殊性、风险性和人体的差异性等特征，《侵权责任法》第五十四条和第五十八条规定，由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。这意味着医疗维权中实行的“举证责任倒置”，变成了一般举证规则。
一、医疗维权举证责任的沿革与现状
（一）我国医疗维权举证责任的沿革
[1]医疗侵权案件有四大构成要件：1、医疗侵权行为的违法性。医疗机构及其医务人员实施的医疗行为违反了医疗卫生管理法律法规和诊疗护理规范、常规等。2、医疗侵权损害事实的存在。即医疗行为给患者造成了实际的损害后果，包括人身、财产、精神损害等，也包含直接损失和间接损失。3、医疗侵权行为与损害后果的因果关系。只有当损害后果是由医疗侵权行为引起，具有客观的因果联系，医疗机构才承担责任。且须分清医疗机构在造成损害后果中起到的是主要原因，还是次要原因，是直接原因还是间接原因。4、医疗机构的过错。医疗机构或其医务人员在诊疗活动中未尽到合理的注意义务，违反相关法律法规造成损害后果的发生。在一般举证责任分配原则下，原告需证明医疗机构存在医疗侵权行为，自己因医疗侵权行为遭受损害的事实，实际损害后果，以及彼此的因果关系，医疗机构及其医务人员具有主观过错。此时医疗维权赔偿实行的是医疗事故损害赔偿标准和非医疗事故损害赔偿标准。
《关于民事诉讼证据的若干规定》，第4条第1款第8项规定对医疗侵权案件实行举证责任倒置。作为一般举证责任分配制度的特殊情况，患者只需要证明医疗机构的侵权行为和自己因医疗行为所遭受的损害后果即可。而医疗机构需就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。举证责任倒置平衡了双方的举证责任能力，很好地保护了患者权益，同时在规范医疗机构的医疗行为和完善诊疗措施记录上起到重要作用。
（二）我国医疗维权举证责任的现状
首先，举证责任倒置在一定程度上助长了诉讼之风。患者只需初步证明与医疗机构存在医疗服务合同和自己遭受到损失，即可提起诉讼；医方在诉讼中必须就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。[2]其次，举证责任倒置引发了医院防御性医疗、过度医疗之风。医院为了减少医疗纠纷，寻求多种方法自我保护，在诊疗疾病的过程中，给患者使用大量的而一些不必要的检查手段，为防止发生医疗纠纷时无证据提交，或者一些医院对自己不能确定诊断的疾病，为规避风险，而将患者向上一级医院转送。如此，患者得不到及时有效地治疗，同时造成了医疗费用的增加。第三，举证责任倒置导致医疗资源的不合理分配。实施举证责任倒置以来，患者诉求中赔偿数额动辄几十万，明显高于其受到的实际损失。
为减少诉累，《侵权责任法》明确规定对诊疗损害实行过错责任，受害人需要提供证据证明医务人员有过错才能要求赔偿。医疗维权的举证责任回归到了一般举证规则。
此外，《侵权责任法》还规定了三种推定过错的情况，患者只要能证明存在规定的三种情况就可认定医疗机构有过错，要求医疗机构承担相应的赔偿责任。著名法学家梁慧星认为，医疗举证责任的回归，既保护了患者的合法权益，同时也保护了医疗机构以及医护人员的合法权益，还有利于医学、医疗事业的发展进步。因此，《侵权责任法》对医疗损害举证责任分配情况的规定适应了社会发展的需求，有利于缓解日益紧张的医患关系。
（三）国外医疗维权举证责任分配的情况
据笔者了解，日本、德国及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证责任倒置，而是根据具体情况决定证明责任的分配。
[3]日本的民事诉讼施行的是大概推定原则，患者到医院就诊，医疗机构或医务人员给患者造成损害的，在法院审理中，原告仅需证明医师有诊疗患者的事实和自身存在的损害后果，以及医生若没有错误诊治将不会造成此损害后果。医生须证明其医疗行为符合当时的医疗技术水平，如果不能证明没有错误诊治，或者错误诊治是由于其他不可归责于自己的原因所引起的，法官则依此推定医生存在过失，要求其承担败诉的后果。
德国早期的医疗维权举证责任分配是，由于医生过错造成患者损害的，由患者进行举证。包括，初始的医生失误与损害结果之间的因果关系；医生存在的过错。 后来在司法实践中发现，患者进行上述举证而进行医疗维权存在较大困难。为了保护患者的权益，德国对患者的举证责任进行了逐步的减轻。即当医生有重大的医疗操作失误时，医方需就医疗操作行为与损害后果之间的因果关系进行证明；另外医生在进行诊疗活动时未作相关的诊疗护理记录被发现的也实行举证责任倒置。但同时德国也规定，实行举证责任倒置必须具有明显违反医学界公认规范的重大诊疗过失的存在，且该重大诊疗过失足以引起所造成的医疗损害后果。因此，目前德国在医疗纠纷中施行的是有限制的举证责任倒置，不同于我国无限制的的举证倒置。

美国的患者就诊是一种参与和协商的关系模式。医生提出诊疗意见，患者和医生讨论是否采用这种方案，患者对自己的整个诊疗过程都清楚知悉，并及时查阅收集各种病历资料。美国的患者在医疗维权中，需要初步证明医生存在过失，一般同时还需要提供专家证言，然后再将案件提交陪审团。法官根据案件的具体情况决定举证责任的分配情况，实行不完全的举证责任倒置。
欧洲大部分国家将医疗行为责任划归为专家责任，当医务人员未尽到这个群体应尽的一般注意义务具有过失时，即构成专家责任；医务人员的过失原则上也是由患者提供证据证明。可见，大部分国家在医疗维权中遵循的是一般举证原则。因此，我国医疗纠纷举证责任回归到“谁主张，谁举证”的分配原则上，符合世界当前医疗纠纷举证责任分配原则的主流。
二、当前我国医疗维权举证责任存在的问题
（一）患者知情权的保障规定不详
《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施及医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者或其家属的书面同意。患者可以查阅、复制相关的手术记录、检验报告等病历资料。但是，患者对上述权利的保障措施却有欠周详。
由于医患双方知识结构的不对等，患者对医学知识相对缺乏，造成了患者被动地了解自己疾病所涉及的相关知识和治疗方案。美国的医疗机构及其医务人员必须将相关诊疗信息告诉患者，否则有可能将遭受由此而带来的诉讼。医生提出诊疗意见，患者和医生讨论是否采用这种方案，患者对自己的整个诊疗过程都清楚知悉，并及时查阅收集各种病历资料。因此，在遇到医疗纠纷时患者可以很容易的提交证据。[4]我国的患者普遍缺乏证据意识，患者对医疗机构及其医务人员存在过错进行举证，存在较大困难。
（二）未实行举证责任轮换一定程度上不利于保护患者的权益
所谓举证责任轮换，是指患者就违法行为、损害事实、因果关系和过错四要件进行证明，法官根据案件审理的需要和民法确立的归责原则和基本原则充分行使自由裁量权，灵活运用证据，当患者不能达到严格的证明程度时，适当降低证明标准，借助事实推理等方法进而转向由医方举证，由此展开在医患双方的举证轮换。
患者起诉医疗机构，首先要符合立案标准，即有证据证明医院医疗行为的违法性和医疗损害后果的存在。最终使医疗机构承担赔偿责任，还需要证明损害后果是由医院违法的医疗行为引起，且医院或其医务人员具有主观上的过错。事实上，医院掌握着大部分病历资料，往往在纠纷发生后，病例资料封存前，医院为掩盖自己的过错，会联合相关部门修改相关记录，患者很难获得相关证据加以证明。在诉讼过程中，假如在患者出示证据后，医院也提供充分的证据证明自己的医疗行为无过错，或者医疗行为与损害后果之间无因果关系，此时如果患者不能提供更有力的反驳证据，则将面临败诉的风险。
（三）医疗损害责任鉴定制度规定不完善
目前在我国审理医疗维权诉讼中，当进行证据鉴别判断时，法官大多就相关证据求助于医学专家，获得专家证言，比如医疗损害责任鉴定和医疗事故鉴定。《医疗事故处理条例》规定，需要进行医疗事故鉴定的需要当事人双方共同委托或卫生行政部门移交医学会鉴定，《司法鉴定程序通则》则规定司法鉴定的提起需要由司法机构指派或委托。因此，患者在启动该程序中处于明显被动的地位。《侵权责任法》属于实体法，不能对鉴定的相关程序作出专门规定，需要相关的程序法对此进一步作出明确的规定。
三、完善我国医疗维权举证责任的构想
（一）扩大患者知情权，增强患者举证责任能力
《侵权责任法》规定患者要获得医疗赔偿，须证明其受到的损害后果是由医疗机构及其医务人员因过错造成的，或者医疗机构具有规定的三种推定过错情况的存在。诊疗过程中，患者对其接受的治疗方案是否合理，诊疗技术有无过错，相关病历资料记录是否完善都不能详尽知悉。对此，我们可学习美国的诊疗模式，让患者充分了解自己的病情与主治医生商讨决定治疗方案。同时也要注重保护患者的知情权，将其病情、治疗方案以及风险等全面告知，做到有效沟通。患者应积极与医务人员沟通，通过多种渠道获得相关知识，配合医生的治疗，将病情的有关病历资料及时备份，不仅可避免万一发生医疗纠纷而无法提供证据的境况，也为以后疾病的治疗留下重要的依据。
（二）赋予法官更多的自由裁量权，实行举证责任轮换制
目前我们国家有不少高等院校已开设医事法律专业，培养专门性人才，且专门的医事法律法官也已在逐步培养。随着法官专业素质和道德素质的不断提高，可以适当赋予法官一定的自由裁量权，允许法官根据心证和经验法则来判断当事人双方的举证能力，在案件审理过程中根据案情的变化合理的变更举证责任的分配，平衡双方的举证负担，有利于更公正高效的作出判决结果。[4]我们可以借鉴英国法官的自由心证规则，以原告举证为一般原则，原告需就相关基本事实进行举证。当患者不能用直接的证据证明其损害后果是由医疗机构的诊疗行为所引起时，法官根据自己对推论理由形成的观点，基于公平原则再进行举证责任分配。

（三）建立专家举证制度
目前我国大多数法官无医学专业背景，实行专家举证责任制度能帮助法官更专业快速的处理医疗纠纷。专家举证实质上是原告举证的一种特别方式，有利于无专业知识背景的患者获取有力的证据。但是我们国家只能委托法定鉴定机构进行鉴定，当事人不能自由选择专家证人。在此，我们可借鉴英美法系国家，允许当事人自行委托专家举证。
（四）统一医疗损害责任鉴定，建立科学的鉴定制度
我国医疗损害鉴定可统一为司法鉴定，结束医学鉴定与司法鉴定“二元化”的混乱局面。由司法机构对司法鉴定的相关程序和结果进行司法审查，有权决定是否进行重新鉴定，是否对鉴定结果予以采信。实行鉴定人负责制，鉴定人得出鉴定结论，并在鉴定书上署名，同时出庭接受医患双方的询问与质证。对鉴定专家实行严格的准入制度，鉴定专家不能只具有丰富的医学知识，同时也必须了解熟悉相关的法律法规。加强对鉴定人的单学科培训。
本文系四川省哲学社会科学重点研究基地——四川医事卫生法治研究中心——立项资助课题《医疗维权实用研究》的阶段性成果，项目编号：YF08-Y05
【参考文献】
[1]陈明国：“论医疗侵权纠纷案件的举证责任”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=35769.最后访问时间：2011年6月13日。
[2]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社,2005.
[3]王征.“浅谈医疗纠纷中的举证责任”,http://syue.com/Paper/Law/People/89399.html,最后访问时间：2011年6月13日.
[4]李彦,李雅琴：“试论我国医疗纠纷举证责任制度”,《中华医学会医学伦理学分会第十三次学术年会论文集(下册)》,第385页.
（作者单位：泸州医学院法学系 四川泸州）