世 博 与 法 治——从《城市房屋拆迁管理条例》更新谈起

背景一：2010年5月，上海将举办中国2010上海世博会，本次世博会以“城市，让生活更美好”为主题。此主题的产生是在专家团队搜集了自1933年以来历届世博会的主题及其基本背景介绍的基础上结合世界发展趋势和中国、上海的发展实践，开始挖掘和比选主题关键词。广泛听取了国内外专家的意见和建议，经过多轮淘汰，最终锁定“城市”和“生活质量”作为上海申办主题的两个要素。由此最终形成了“新城市、新生活”，“更美好的城市、更高质量的生活”，“大都市高质量的生活”三个主题。
背景二：在城市不断发展，城乡一体化的进程中，各方矛盾不断涌现，城市如何让生活更美好成为社会关注的焦点，尤其是各方利益的冲突尤为显著的拆迁问题。从重庆“最牛钉子户”到2009年上海潘蓉以汽油瓶相抵抗迁事件，全国各地抵制强力拆迁的案例也此起彼伏。网络上也更是把拆迁喜剧性的归纳为“株连式拆迁”、“偷袭式拆迁”、“拔根式拆迁”、“突击式拆迁”等。
面对这种种现象，我们不得不对“城市，让生活更美好”进行反思，城市究竟给我们生活带来了什么，漫天的灰尘？喧杂的施工声？拥挤的人群？越来越低的幸福感？不断涌现的矛盾冲突？因此，在不断城市化的过程中，如何缓解矛盾便成为了至关重要的问题。尤其是上海即将举办中国2010年世博会，世博会的举办需要举办国健全完善的法治环境。完善的法规体系、良好的执法机制、全民自觉的守法状态是世博会成功举办的理念、制度、物质上的保证。因此对国务院对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例（草案）》，开门纳谏征求意见，在这样的背景之下实为必要之举。
当前对房屋进行拆迁主要依据是于2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》。此条例产生于我国特有土地制度背景之下，自其实施至今已8年有余。期间我国房地产市场飞速发展，该《条例》给各方利益集团带来了不同的影响，对该条例的评价也各不相同。尤其是2004年《宪法》修改和2007年《物权法》颁布之后，社会各界对2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》的批评声更是络绎不绝，全国各地“钉子户”的不断涌现使得对该条例的重新评价迫在眉睫。
一、《城市房屋拆迁管理条例》存在问题
（一）我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》存在若干内容与上位法相抵触的问题
过去若干年内形成的一些法律、法规，随着中国市场经济的发展和公民维权意识的增强，有些条文已经不符合宪法、物权法等对私权、人权保护的精神。例如，物权法规定对公民的房屋所有权及相应土地使用权，必须“先征收补偿，后拆迁”；而一些地方政府没有依法履行征收程序，单方面强势决定补偿方式和补偿价格；如果谈不拢，就动用公权力强制拆迁。在强制过程中经常发生激烈冲突，由于诉诸暴力而酿成的悲剧屡有所闻。未区分公益拆迁和商业拆迁，地方政府与房地产开发商合作，帮助开发商压迫私有房屋业主。本来商业性拆迁应由开发商和被拆迁人通过平等的民事谈判和市场交易来解决，政府却以“公共利益”为由出面，强势要求被拆迁人服从。公权力为商业开发“背书”，开发商获得政府发放的拆迁许可证后，就可以自行拆除被拆迁人的房屋。这样做既缺乏程序的正当性，经常让被拆迁人得不到合理补偿，而且为官商勾结留下了操作空间。根据《物权法》和《城市房地产管理法》中的规定，只有为了公共利益的需要，才可以征收个人住宅。但是，对于什么是公共利益，上述两部法律并未作出具体规定。同时理论界对这一问题也是众说纷纭，这也导致法院在审理房屋拆迁案件涉及公共利益的认定时无所适从。
有学者指出：立法者认为“过于复杂”而回避了公共利益的界定，却给各地的立法、行政机关留下了充分的发挥空间。“结果这条法律没有成为保护老百姓的盾牌，反而成为了地方政府和开发商手里的利剑。”
（二）补偿标准不合理
《条例》24条例规定“按房屋市场估价补偿”的原则看起来很合理，但操作起来却很难办到。
现在拆迁中，对房屋的补偿价格争议最大，问题就出在对房屋价格的评估环节上。评估公司受到房管局的管理，使得其真正的公平遭人质疑。现行的评估方法和数据严重滞后，难以反映房屋的真实价值。以北京为例，对拆迁房屋的评估依据的是2001年颁布的《北京市房屋拆迁评估规则（暂行）》，虽然该文件规定要定期更新土地级别和基准价格。但是，八年来其评估标准一直没有进行更新，可是周围房价在这八年中已经翻了几番。
（三）拆迁程序过于粗糙——强拆
以土地征收为例，一些国家的政府一般要预先发布土地征收的通告，由政府对土地进行评估，然后向被征收方送交评估报告，并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约。接着，还要召开公开听证会，说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。如果政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议，通常由政府将案件送交法院处理。法庭将要求双方分别聘请的独立资产评估师提出的评估报告并在法庭当庭交换。双方最后一次进行补偿金的平等协商，为和平进行最后的努力。如果双方还是不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”数额。判决生效后，政府在30天内支付补偿金并取得被征收财产。我国现行法由于没有将房屋拆迁定位为行政征收，政府就可以不履行上述行政程序义务，被拆迁人当然也不享有上述程序权利。由于程序的缺位，被拆迁人的合法权益在拆迁过程中得不到充分的尊重，其利益诉求得不到有效的表达。拆迁程序是衡量拆迁行为合法性的重要法律标准，对维护被拆迁人的利益具有重要意义。

二、《城市房屋拆迁管理条例》完善之考虑
（一）明确界定公共利益，对不同利益不同分类
要明确把公共利益作为房屋拆迁的要件。公共利益是区分拆迁法律关系性质的一个重要标准。由政府主导公益性拆迁，此时公民在“正当程序”和“合理补偿”的基础上有服从的义务；而商业性拆迁则应由行政法回归到民法领域，由开发商和被拆迁人通过谈判协商解决。基于公共利益的拆迁才能被定性为行政征收，政府才拥有征收的权力并履行相应的义务。对于什么是公共利益，还存在着较大的认识分歧。从理论上准确和全面界定公共利益难度很大，《物权法》在经历了多次争议和讨论后也未给公共利益明确定义。尽管如此，在面对拆迁问题时我们不能忽视这个问题，并且在实践中界定公共利益并非完全不能有所作为，各国就其界定取得了不少有益的成果。在立法技术上，有的国家采用列举法，有的采用抽象概括的方法，有的两者结合。有的将公共利益的解释、说明作为行政程序中的重要内容。还有的国家将证明拆迁符合公共利益的责任加之于政府，在行政诉讼中，若政府不能证明拆迁符合公共利益，就会导致败诉的后果。 这些做法很多可以成为我国立法的借鉴。立法可以采用对具体行政行为的定义方式，采取概括与列举相结合的，对典型的公共利益形式作出界定，然后明确行政机关在行政程序中的解释与说明义务。一方面列举出我国现阶段公认的属于公共利益的范畴，一方面排除商业开发这些不属于公共利益的事项。
（二）补偿标准合理化
房屋拆迁补偿的分歧往往是拆迁双方主体矛盾激化的导火索，各方都在此问题上极力使自己利益最大化，正确的评估补偿标准是被征收方得到适当补偿的关键。此问题上各国和地区的做法也不一致。根据美国财产法，合理补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格。美国土地征用补偿根据征用前的市场价格计算标准，它充分考虑到土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值。在土地征用补偿时，必须考虑补偿因征用而导致邻近土地所有者经营上的损失。由于美国征地补偿不仅考虑其现有价值，还考虑其可预见的未来价值。 加拿大则按照征地补偿遵循市场原则对被征用的不动产补偿，根据当时的市场价格补偿。若土地所有者不接受赔偿价格，征地机构则要提供“法律出价”服务。若仍达不成协议，双方可以向谈判委员会（如安大略省市政委员会就是这种特别行政法庭）提出诉讼、要求谈判、请求仲裁。谈判委员会一般由副总督指定的2～3名议会成员组成。谈判委员会必须到征用的土地现场进行调查取证、进地调解，并作出仲裁。若不同意市政委员会的仲裁，任何一方可向法院提出申请作出最后的判决。香港《收回土地条例》对如何确定被政府收回的土地的补偿金的规则方面特别是在收回日的市场价格的规则方面，是规定得非常详细的，土地审裁处作为评估补偿金的独立第三方在作出评估时有据可循。这是确保土地被征收方的权益得到适当保护的保障之一。除此之外，由独立的准司法机构——土地审裁处，来评估和裁定补偿金的数额也有利于缓和矛盾，化解冲突。就我国而言必须对被征收者提供适当的补偿。为了达到此目的，政府必须制定一套有效的机制，从而确保补偿金是公平和合理的。新条例可以参考山东省的相关规定，即拆迁房屋要按同等地段新建商品房的销售价格进行补偿。为保证协商的公平，既保护国家利益，又保护公民权益，应由中立的第三方对被拆迁房屋进行科学合理的评估。
（三）完善《城市房屋拆迁管理条例》之程序考虑
1.外国之规定
各国土地征收法中，一般都规定了较为严格的征收程序。以美国为例，美国是一个以土地私有为核心的国家，美国联邦宪法规定，只有通过公正的法律程序后，土地才能被征用。政府需要出公告。在没有出示公告时，要召开听证会，采取司法或类似司法的程序。审核员在征得土地所有者同意后，实地调查、汇总，提交审核报告给负责征地的机构；高级监督员进一步研究能否同意审核员提交的审核报告中的补偿价格；征地机构向土地所有者或与之有厉害关系的人报价。如果产权方与政府机关之间在价格上有分歧，则进行谈判。在此之后，若在补偿费用上仍不能达成一致，政府及有关机构则实施强制征用。 笔者认为在征收实践中，这种程序使得强制征收相对人财产权的行为以一种较为平和的方式表现出来，即以事先设计好的公正合理的程序来进行，从而缓解了征收者与被征收者之间的矛盾，避免了双方当事人之间的对立情绪，保证了征收的合法性，而且也有利于行政效率的提高。
2.我国之借鉴
我国《土地管理法》及相关条例中对土地征收程序规定为：征收申请及批准、补偿方案的拟定及批准、拨付发证。程序规定极为简单——征收，补偿、拆迁的程序。没有程序公正，就没有实质正义，对于程序的正义必须通过相关法律、法规加以确定。具体操作笔者的建议是：（1）在确定征收时，县或县级以上人民政府征收国有土地上单位和个人的房屋，应事先通过合法程序立项，并向市民公布；（2）在此之后，应通过网络、官方报纸等至少一种有效途径，公开向当地人民公布理由，并明确“为了公共利益”之需要，并预留足够的异议期；（3）补偿到位，拆迁户搬出后，方可拆除该房屋，对强拆做出具体明确的限制性规定；（4）对领取了补偿，又拒不履行协议的拆迁户，以及不接受合理补偿的拆迁户，纳入司法程序。（5）应当在立法中除了规定实体的权利义务外，还应当明确对程序的规制。此外，在设置这些程序中，要注重听证的作用，加强公众的参与程度。

三、总结
国务院对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例（草案）》开门纳谏征求意见，表明各界对此问题关注的程度和政府决定解决问题的决心。对《城市房屋拆迁管理条例》的更新能更好的规范权力，维护权利，解决和化解矛盾冲突。在上海这个大都市，土地问题更为严峻，合理的解决土地问题是把上海建设成为国际金融中心和国际航运中心的关键，更能彰显即将到来的中国2010年上海世博会的主题，为世博的举办创造更完善的法治环境，让全世界同中国人民一起验证“城市，让生活更美好”的步伐。
（作者单位：同济大学民商法研究生）